La preuve de l’exploitation d’informations sensibles sur les marchés financiers

 Le délit d’initié est une notion utilisée fréquemment dans les médias et dont le grand public est assez familier. Le manquement d’initié, sanction administrative, est bien moins connu, mais donne lieu à de nombreux débats, spécialement en ce qui concerne sa preuve.

Obligations d’abstention

Pour des raisons d’équité et d’efficience, des obligations d’abstention s’imposent sur les marchés financiers à des personnes détenant certaines informations sensibles. La violation de l’une de ces interdictions constitue un manquement d’initié dont la sanction peut atteindre 100 millions d’euros ou le décuple du montant des profits éventuellement réalisés.

Le concept fondamental est celui d’information privilégiée. Il s’agit d’une information qui concerne des instruments financiers tels que les actions ou des émetteurs, et qui réunit trois critères. Elle doit être confidentielle car ignorée de la masse anonyme des investisseurs, précise en ce qu’elle peut être exploitée par le marché immédiatement, et de nature à avoir une influence sensible sur le cours des titres. Typiquement, la connaissance d’une opération importante d’acquisition à venir menée par une société cotée constitue une telle information si ce projet est encore tenu secret.

En principe, toute personne qui détient une information privilégiée doit s’abstenir d’utiliser celle-ci en procédant à des opérations de bourse sur les instruments financiers auxquels se rapporte cette information. Pour caractériser le manquement, il suffit à l’Autorité des Marchés Financiers (AMF), régulateur boursier, de démontrer la détention d’une information privilégiée et l’utilisation de celle-ci. Lesdites personnes doivent également s’abstenir de communiquer cette information à d’autres, ou faire des recommandations sur la base de celle-ci.

La preuve par faisceau d’indices

Ces derniers temps, la problématique de la preuve de la détention d’une information privilégiée a été beaucoup discutée. En l’absence d’une preuve tangible, il est admis que la détention de l’information soit établie par un faisceau d’indices graves, précis et concordants desquels il résulte que seule cette détention peut expliquer les opérations auxquelles les personnes mises en cause ont procédé[1]. Cette technique est bénéfique pour le régulateur, car il lui est souvent impossible d’apporter la preuve matérielle de la détention d’une information privilégiée. Il est rare que des initiés communiquent des informations sensibles par mail par exemple.

Cependant, cette méthode est contestée. Les indices retenus par l’AMF ne permettent d’établir que la probable communication d’une information par le mis en cause. La qualification de « privilégiée » de l’information ne semble pas pouvoir raisonnablement découler du faisceau. Alors que les textes sanctionnent l’exploitation d’une information répondant à des critères précis, la technique du faisceau d’indices permettrait de sanctionner des mis en cause sur la seule base d’indices faisant la preuve de la détention d’une information, sans que son caractère privilégié ne soit ou ne puisse être rapporté[2].

Toutefois, il est attendu de l’AMF une certaine rigueur. Un arrêt de la cour d’appel de Paris du 27 juin 2012, rendu après cassation, est venu le rappeler[3]. Même s’il peut y avoir des écarts, la méthode doit en principe conduire à la caractérisation d’au moins trois éléments, dont la conjonction est indispensable : l’opération suspectée doit s’inscrire en dehors des habitudes d’investissement de la personne poursuivie, il faut qu’on soit sûr que celle-ci ait trouvé un moyen d’obtenir l’information, et il faut que son comportement ne puisse pas trouver d’explications ou de justifications rationnelles hors l’utilisation de l’information privilégiée.

La technique du faisceau d’indices comme moyen de preuve du manquement d’initié fait donc l’objet d’un encadrement minimal. Il convient de la considérer avec bienveillance : en son absence, cette infraction d’initié perdrait toute efficacité et ne pourrait être sanctionnée que de manière exceptionnelle. Cette technique permet une lutte efficace contre certains comportements néfastes répréhensibles sur les marchés financiers.

Julien KOCH

Master 2 Droit des Affaires et Fiscalité

Université Paris 1 – Panthéon-Sorbonne