La précision du critère d’anormalité du dommage donnant lieu à une indemnisation par l’ONIAM au titre de la solidarité nationale

Par deux arrêts rendus le 12 décembre 2014, le Conseil d’Etat est venu clarifier sa jurisprudence en matière de responsabilité sans faute des établissements de santé. Ces deux décisions apportent en effet de nouvelles précisions quant à l’appréciation du critère d’anormalité du dommage subi par le patient donnant droit à une indemnisation par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) au titre de la solidarité nationale.

L’article L. 1142-1 du Code de la santé publique prévoit deux régimes de responsabilité en droit médical à savoir un régime de responsabilité pour faute et un régime de responsabilité sans faute.

Le premier alinéa de cet article indique que les professionnels de santé et établissements de santé dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute. Ainsi, lorsqu’une faute est commise elle engage la responsabilité de son auteur et entraîne une indemnisation par son assureur.

Le régime de responsabilité sans faute implique quant à lui une indemnisation non pas par l’assureur mais par l’ONIAM au titre de la solidarité nationale.

Les conditions à remplir pour aboutir à ce type d’indemnisation sont énumérées au deuxième alinéa de cet article : «Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement […] n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire.»

Quatre conditions doivent donc être remplies pour que l’indemnisation au titre de la solidarité nationale soit accordée en cas d’accident médical :

• Il ne doit pas y avoir de responsable donc pas de faute car en cas de responsabilité pour faute ce sera à l’assureur du professionnel ou de l’établissement de santé de se charger de l’indemnisation

• Il doit exister un lien de causalité entre le dommage et l’activité de soins

• L’acte doit avoir eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci

• La loi impose un seuil de gravité en deçà duquel il n’y a pas d’indemnisation

C’est le critère d’ « anormalité » du dommage qui constitue aujourd’hui une question essentielle dans l’indemnisation des accidents médicaux non fautifs et qui a concentré les efforts du Conseil d’Etat dans ses deux arrêts du 12 décembre 2014.

En posant ce critère, il s’agissait pour le législateur d’éviter que tout dommage atteignant le degré de gravité requis par la loi ne déclenche pas systématiquement la mise en œuvre de la solidarité nationale. Ce raisonnement prenait en compte la possibilité que le dommage ne soit qu’un effet indésirable du traitement ou la conséquence d’un risque inhérent à l’état antérieur du patient. Cependant, en déconnectant le critère de gravité de celui d’anormalité, le législateur a rendu le travail de définition du juge plus complexe.

Sans définition précise de ce que constitue « l’anormalité » du dommage, il semble difficile d’aboutir à un régime d’indemnisation égalitaire et protecteur des droits des patients. C’est la raison pour laquelle le vice-président du Conseil d’Etat a présenté, lors de la clôture du colloque « Santé et justice : quelles responsabilités ? Dix ans après la loi du 4 mars 2002 » organisé en octobre 2011, l’anormalité du dommage comme « une question redoutable ».

N’ayant, jusqu’à présent, fait l’objet d’aucune définition précise, le critère d’anormalité a donné lieu à une jurisprudence fluctuante (I). Le Conseil d’Etat tente aujourd’hui de préciser ce critère afin, peut-être, d’arriver à un régime plus égalitaire (II).

I/ Une jurisprudence jusqu’alors fluctuante quant à l’appréciation de l’anormalité du dommage résultant d’un accident médical

Au regard des rares décisions prises en la matière par le Conseil d’Etat, les Cours administratives d’appel ont tenté à de nombreuses reprises de définir l’anormalité du dommage mais force est de constater que les décisions rendues ont conduit à des solutions contrastées.

La Cour administrative d’appel de Bordeaux a ainsi été amenée, dans un arrêt de 2008, à considérer qu’une intervention chirurgicale consistant à procéder à une biopsie et à une exérèse d’une tumeur et ayant conduit à une paraplégie ne revêtait pas de caractère anormal, dès lors qu’il n’était pas établi, ni par l’instruction ni par le rapport d’expertise que « les troubles que la tumeur provoquait par la compression de la moelle épinière pouvaient, en l’absence de radiothérapie, se stabiliser ou s’atténuer ».

Pour la Cour, « l’aggravation importante des troubles moteurs […] à la suite de l’intervention chirurgicale […] ne constituait pas une conséquence anormale de l’état de santé [du patient] comme de l’évolution prévisible de celui-ci »¹. Ainsi, l’aggravation d’un syndrome préexistant ne revêt pas, selon cette interprétation, de caractère anormal.

Plus proche de la lettre du texte, la Cour administrative d’appel de Marseille a considéré dans un arrêt rendu en 2013, que la lésion du plexus brachial d’un nouveau-né résultant de manœuvres lors de l’accouchement ne revêtait pas de caractère anormal dès lors que « les séquelles endurées à raison de ces manœuvres sont de même nature que celles auxquelles devait spontanément conduire l’évolution prévisible de l’accouchement ».² Le raisonnement consiste ici à rechercher si l’état de santé initial du patient aurait conduit de manière spontanée aux mêmes séquelles que celles endurées du fait de l’intervention.

A côté de ces interprétations, le juge administratif a, à diverses occasions, laissé place à des solutions floues voire même complexes rendant sa jurisprudence inintelligible quant à l’appréciation du critère d’anormalité.

Par un arrêt rendu en 2009, la Cour administrative d’appel de Versailles a considéré que l’hémiplégie résultant d’une opération consistant à pratiquer l’exérèse d’une tumeur cérébrale ne répondait pas au critère d’anormalité au motif que « la tumeur cérébrale dont était atteint [le patient] ne laissait place, compte tenu de ses caractéristiques, qu’à un pronostic très réservé quant à l’évolution de l’état de santé du malade, notamment sur le plan neurologique » et que « l’hémiplégie est une complication possible d’une opération consistant en une exérèse large du lobe temporal droit »³.

En se voulant plus précise, la Cour a contribué à semer le doute sur l’appréciation de l’anormalité du dommage. Fabrice Langrognet, conseiller au tribunal administratif de Paris, relève en effet que l’élément tenant au « pronostic très réservé » laisse place à deux interprétations. La première consisterait à comprendre que l’hémiplégie pouvait « survenir à brève échéance en l’absence d’opération ». La seconde impliquerait que « le patient était exposé à des risques d’invalidité ou de décès, différents de l’hémiplégie, au regard desquels le handicap constaté ne saurait être regardé comme anormal »⁴. Cette dernière interprétation suppose de comparer les niveaux d’incapacité et de mettre sur le même plan des handicaps différents. La Cour devrait ainsi rechercher si l’état de santé antérieur du patient prédisposait à la même incapacité que celle survenue après l’intervention ou à une autre d’un niveau équivalent au supérieur.

Par ailleurs, la Cour ajoute un critère qui n’apparaît pas à l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique en expliquant que « l’hémiplégie est une complication possible d’une opération consistant en une exérèse large du lobe temporal droit ». L’appréciation de l’anormalité comprendrait ainsi, selon elle, une considération tenant au risque opératoire⁵.

La Cour administrative d’appel a poussé sa réflexion un peu plus loin dans un arrêt de 2010 à l’occasion duquel elle a refusé l’indemnisation par la solidarité nationale d’une paraplégie consécutive à une opération visant à résorber un anévrisme aortique. Elle s’est fondée pour cela sur plusieurs éléments selon un raisonnement qui lui était propre : tout d’abord l’opération avait pour but de « prévenir le risque mortel » ; ensuite elle était « indispensable » compte tenu de la taille de la lésion et des risques de rupture et de dissection ; l’état de santé de la patiente était « particulièrement grave et ne laissait guère de choix » ; il résulte par ailleurs de l’instruction que « les risques de survenance d’une paraplégie sont inhérents à ce type d’intervention et présentent une fréquence élevée » ; et que « l’accident trouve sa cause dans la mise en œuvre d’une technique complexe ». ⁶

Or il semble difficile d’appliquer tous ces critères à l’ensemble du contentieux en la matière pour aboutir à une définition de l’anormalité. Pour Fabrice Langrognet ces motifs visent davantage à « densifier l’appréciation des faits » en l’espèce.

La jurisprudence de la Cour administrative d’appel laisse ainsi place à beaucoup d’interprétations et rares sont les décisions du Conseil d’Etat ayant contribué à préciser le critère d’anormalité.

Il ressort néanmoins de deux arrêts du 30 mars 2011 que la Haute juridiction administrative a considéré qu’un dommage était anormal dès lors qu’il était la conséquence d’un « risque inhérent » à l’acte chirurgical, autrement dit qui ne se serait pas produit du seul fait de l’évolution spontanée de l’état de santé antérieur. ⁷

Plus récemment, dans un arrêt rendu en 2013, le Conseil d’Etat a pu retenir que ne présente pas un caractère anormal le décès d’un patient dû à une hémorragie survenue à l’occasion d’une lobectomie. Pour les juges du fond, cette opération revêtait un caractère indispensable dans l’espoir d’obtenir une amélioration de son état de santé. De plus, le patient était, en raison d’une fragilité tissulaire, particulièrement exposé au risque d’accident hémorragique, un risque qualifié par l’expert de « risque interventionnel classique »⁸. Afin d’apprécier le caractère anormal du dommage le juge semble se fonder, dans cette affaire, sur la probabilité habituelle de réalisation de l’un des risques lié à l’intervention, sur l’exposition particulière du patient à ce risque en raison de son état de santé, et sur le caractère incontournable de l’intervention.

Ce tour d’horizon de la jurisprudence administrative témoigne de la difficulté pour le juge de trouver une définition de l’anormalité du dommage. Aussi, les deux décisions rendues par le Conseil d’Etat le 12 décembre 2014 tentent de remédier à ce flou pour arriver à davantage d’égalité entre les usagers.

II/ La précision du critère d’anormalité du dommage par le Conseil d’Etat

Par ses deux arrêts en date du 12 décembre 2014, le Conseil d’Etat est venu préciser la condition d’anormalité du dommage donnant droit à l’indemnisation par la solidarité nationale⁹.

Dans la première affaire, le patient présentait une tétraparésie à la suite d’une intervention chirurgicale destinée à réduire une hernie discale cervicale. Dans la seconde affaire, la patiente diabétique insulino-dépendante avait été victime d’un coma diabétique qui avait rendu nécessaire une intubation pratiquée en urgence. En raison de cette intubation elle avait présenté une sténose laryngée provoquant des difficultés respiratoires ainsi que des troubles de la phonation et de la déglutition.

Dans les deux arrêts, le Conseil l‘Etat est venu préciser la définition qu’il entendait donner à l’anormalité du dommage.

« Considérant que la condition d’anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement ;

Considérant que, lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ; qu’ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l’état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l’origine du dommage ».

Le Conseil d’Etat retient ainsi trois conditions (deux positives et une négative) afin d’apprécier le critère d’anormalité du dommage :

• La condition d’anormalité est remplie si l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement

• Si les conséquences ne sont pas notablement plus graves il faut qu’il y ait eu une probabilité faible pour que le dommage survienne

• La condition d’anormalité n’est pas remplie si c’est la gravité de l’état du patient a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés

Partant de cette définition de l’anormalité, les deux arrêts rendent cependant des décisions différentes permettant ainsi d’affiner au mieux les contours de l’anormalité du dommage.

Dans le premier arrêt le Conseil d’Etat considère que la condition d’anormalité est remplie au motif que « la gravité du handicap était sans commune mesure avec celle de l’état initial [du patient] » puisqu’il « n’existait pratiquement aucun risque, en l’absence d’intervention, de voir la hernie discale cervicale C4-C5 évoluer vers une tétraparésie ». Par ailleurs, la Haute juridiction souligne qu’à partir du moment où ce raisonnement a été retenu, la Cour administrative d’appel « n’a pas commis d’erreur de droit en estimant qu’il n’y avait pas lieu, pour se prononcer sur l’anormalité du dommage, de prendre en considération la fréquence du risque de complication lié au geste médical en cause ».

Le Conseil d’Etat, dans le deuxième arrêt, relève que le critère d’anormalité n’est pas rempli au regard du rapport d’expertise au motif « d’une part, que l’intubation, pratiquée in extremis, présentait un caractère vital eu égard à l’état de coma diabétique et, d’autre part, que la complication survenue, « bien qu’exceptionnelle, est favorisée par divers facteurs, tenant en particulier aux conditions d’intervention en urgence lorsque le pronostic vital est engagée ». Ainsi, les conséquences de l’intervention ne sont, en l’espèce, pas plus graves que celles auxquelles la patiente aurait été exposée du fait de sa pathologie. Par ailleurs, si le risque qui s’est réalisé était inhérent à l’acte et revêtait « en principe un caractère exceptionnel, il en [est] allé autrement dans les circonstances de l’espèce, compte tenu notamment du fait qu’il avait dû être pratiqué en urgence ».

Le Conseil d’Etat a ainsi adopté une interprétation qui prend en compte la gravité du dommage en comparaison de ce qui aurait pu arriver sans traitement, la probabilité de survenance du dommage et la nécessité de l’intervention au regard de la gravité de l’état du patient. Cette interprétation, somme toute logique, mérite d’être saluée en ce qu’elle donne une véritable définition de l’anormalité et tend à rendre intelligible la jurisprudence rendue en matière d’indemnisation par l’ONIAM.

Néanmoins, si le but consiste à traiter de manière équivalente des situations semblables, ces décisions pourraient faire l’objet de critiques en ce qu’elles limitent les possibilités d’indemnisation des patients en cas de responsabilité sans faute.

Rappelons que le critère d’anormalité ne constitue qu’un des critères à remplir pour avoir le droit à une indemnisation par l’ONIAM. L’article L.1142-1 du Code de la santé publique subordonne l’indemnisation au titre de la solidarité nationale à l’anormalité du dommage mais également à sa gravité. Or le caractère de gravité, fixé par décret, est apprécié en tenant compte du « taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique » mais aussi « de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles » ou de « celle du déficit fonctionnel temporaire ».

S’agissant du « taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique », l’article D. 1142-1 du Code de la santé publique fixe ce taux à 24%, un pourcentage trop important aux yeux d’une partie de la doctrine. Pour exemple, le rapport remis par Alain-Michel Ceretti, conseiller Santé auprès du Médiateur de la République et Laure Albertini, responsable du Pôle Démocratie Sanitaire Agence régionale de Santé d’Île de France au Ministre du Travail, de l’emploi et de la santé le 24 février 2011, dénonce ce taux de gravité très élevé et propose de l’abaisser à 15%.¹⁰

S’agissant de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles, l’article D. 1142-1 pose également des conditions restrictives en prévoyant qu’elle doit être de six mois consécutifs ou non sur une période d’un an. Le même article exige un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à 50%.

En ajoutant à ces taux très élevés le filtre restrictif de l’anormalité posé par le Conseil d’Etat, le risque serait qu’un grand nombre de victimes ne disposent pas d’indemnisation, ne pouvant ni engager la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé, ni obtenir d’indemnisation au titre de la solidarité nationale. Ces décisions pourraient donc donner lieu à de nombreuses controverses.

                                                                                                                                  Clémence Danel