La nécessaire réunion des porteurs d’ORA avant un coup d’accordéon

À l’occasion d’un coup d’accordéon, la réduction du capital à zéro ainsi que la constatation de l’annulation d’ORA (obligations remboursables en actions) qui en résulte, nécessitent la consultation préalable des titulaires de ces valeurs. 

Par un important arrêt du 10 juillet 2012 [1], la Cour de cassation réunie en Chambre commerciale vient préciser la nécessité de consulter les obligataires lorsqu’une société émettrice décide, à l’occasion d’un coup d’accordéon, de réduire son capital à zéro. Par un arrêt « Thomson-Technicolor » du 21 février 2012 [2], les modalités de consultations des obligataires ainsi que la prise en compte de leurs intérêts dépendaient seulement du droit des entreprises en difficulté. Désormais, ceux-ci dépendent également du droit des sociétés [3]. L’ordonnance du 24 juin 2004, intégrée aux articles L. 228-98 et s. du Code de commerce, crée une nouvelle catégorie juridique dénommée « valeurs mobilières donnant accès au capital » : les ORA appartiennent à cette catégorie dont le régime est assimilé à celui des actions. La solution consacrée ici conduit à faire cesser une pratique habituelle consistant, lors d’une restructuration, à sacrifier les porteurs de valeurs mobilières donnant accès au capital sans consulter l’avis de ceux-ci.

En l’espèce, la SA Uniross avait émis un emprunt obligataire de 140 ORA. Peu de temps après, elle a été placée en sauvegarde par un jugement du 20 octobre 2008. Un investisseur a accepté d’entrer au capital de la société en posant toutefois une condition : un coup d’accordéon doit intervenir afin que celui-ci prenne le contrôle de la société (réduction du capital à zéro suivie d’une augmentation du capital). Afin de procéder à cette opération, l’AGE délégua tout pouvoir au conseil d’administration. Le 15 juin 2009, le plan de sauvegarde a été arrêté par jugement du tribunal, précisant les modalités de réalisation de ces opérations décidées par l’AGE. Cependant, le représentant de la masse des titulaires d’ORA a formé tierce opposition de ce jugement demandant rétractation à l’égard de la masse des dispositions réduisant le capital à zéro en raison de l’absence d’approbation de l’assemblée des porteurs d’ORA. Le recours, rejeté par le tribunal, a été accueilli par la Cour d’appel en ce que « la masse des créanciers subsiste tant qu’il n’a pas été définitivement statué sur leurs droits ».

La cassation n’est que partielle, la Haute juridiction ne censurant l’appréciation des juges du fond que de la portée de la nullité qu’ils prononçaient : ils auraient dû analyser le jugement adoptant le plan de sauvegarde et statuer sur la question du lien d’indivisibilité entre les dispositions du plan. S’agissant d’abord de la recevabilité de l’action du représentant de la masse de l’ORA, la Cour de cassation approuve la Cour d’appel en ce que le recours en question a pour but de déterminer les droits des obligataires. Ensuite, concernant la nécessité de consulter la masse des titulaires d’ORA lors d’un coup d’accordéon, leur accord est essentiel pour modifier le contrat d’émission des obligations ainsi que pour toute décision « touchant aux conditions de souscription ou d’attribution de titres de capital déterminées au moment de l’émission ». Le coup d’accordéon doit donc être approuvé par la masse des titulaires d’ORA [4].

Le sort des obligataires est fréquemment relégué au second plan dans le cadre d’un plan de sauvegarde. Le principe selon lequel les porteurs d’ORA doivent être consultés lorsque, à l’occasion d’un coup d’accordéon, la société décide de réduire son capital à zéro puis de l’augmenter, est donc consacré par cet arrêt. En effet, la réduction du capital à zéro et l’annulation consécutive des ORA sont qualifiées de « décision touchant aux conditions de souscription ou d’attribution de titres de capital déterminées au moment de l’émission ». La consultation était donc obligatoire, et la décision prise au mépris de cette exigence, irrégulière. Par l’application combinée du droit des sociétés et du droit des entreprises en difficulté, la nullité de l’annulation des créances des obligataires pour défaut de convocation de l’assemblée générale et défaut de consultation se justifie pleinement.

Morgan Hardy