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Retour sur un arrêt du Tribunal Administratif de Nîmes du 24 janvier 2008, « Société des trains touristiques G Eisenreich ».
Les autorisations d’occupation temporaire du domaine public sont des contrats dont la passation n’est pas réglementée, du moins elle ne l’est pas à priori.
En effet, ce titre pouvait être conféré sans que ne soit passée aucune procédure de mise en concurrence et de publicité.
Il en est autrement désormais et il convient de rappeler les grandes lignes de cette évolution jurisprudentielle.
Dans un premier temps, l’extension progressive des obligations de publicité et de mise en concurrence a débuté par une volonté jurisprudentielle de requalification juridique de certaines AOT en délégation de service public ou en marché public, lesquels prévoient une passation très réglementée. (CE, 4 novembre 2005, Sté Decaux)
Dans un second temps, c’est la jurisprudence communautaire qui a semblé élargir aux AOT l’application du principe de transparence. Ce principe implique « un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence » (CJCE, 7 décembre 2000, Telaustria).
Enfin, le Conseil d’Etat, avec le soutien du Conseil de la concurrence, a semblé mettre à la charge des pouvoirs adjudicateurs, une obligation de mise en concurrence lors de la conclusion d’une AOT. Cela au motif, qu’une AOT peut avoir pour effet de créer un déséquilibre de la concurrence et donc constituer un abus de position dominante. (CE, 26 mars 1999, Sté EDA)
Cette lente évolution s’est vue confirmé par le jugement du tribunal administratif de Nîmes du 24 janvier 2008.
En effet, sans équivoque, le tribunal a jugé que « une convention d’occupation du domaine public n’est pas exclue du champ d’application des règles fondamentales posées par le traité de l’Union européenne qui soumettent l’ensemble des contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs aux obligations minimales de publicité et de transparence propres à assurer l’égalité d’accès à ces contrats, et ne peut être conclue sans formalité préalable de publicité et de mise en concurrence ».
En se référant au principe communautaire de transparence, le tribunal fait donc peser une obligation de publicité et de mise en concurrence sur les gestionnaires du domaine public.
Cependant, cette obligation ne nécessite t-elle pas d’être quelque peu encadrée ?
En effet, toutes les autorisations d’occupation du domaine public ne sauraient faire l’objet d’uen mise en concurrence, les conséquences seraient parfois très lourdes alors que l’AOT apparaît évidente (Terrasse d’un café restaurant). En revanche, dans certains cas ou la concurrence est importante, cette obligation de mise en concurrence favorise une certaine égalité des opérateurs (Affichage publicitaire).
Quels sont les critères devant être réunis pour que s’impose l’obligation communautaire de mise en concurrence et de publicité lors de la passation d’une AOT ?
Ils sont au nombre de deux, d’une part, que le domaine soit le siège d’une activité économique, et d’autre part, que l’occupation puisse intéresser un opérateur d’un autre état membre. Ainsi, dés lors que le marché ne présenterait pas d’intérêt pour une entreprise d’un autre état membre, aucune obligation ne pèserait plus.
On finira, en précisant, que l’exception des relations in house, trouve à s’appliquer ici, dès lors, le contrôle direct du concessionnaire par le commettant peut, dans certains cas, exclure l’application du principe communautaire de transparence.
Florian Saguez
