La lutte contre le blanchiment, une limite au secret de l’avocat?

Le blanchiment se définit selon Chantal CUTAJAR « comme le processus permettant de réinjecter dans l’économie légale les profits provenant de trafics illicites¹ ».

L’organisation d’une lutte policière et judiciaire s’est effectuée entre autres par la création du Groupe d’action financière (GAFI) lors du sommet du G-7 de PARIS en 1989. Le but de cette OIG est alors de mettre en place « une coopération destinée à lutter contre les empires financiers bâtis à partir du trafic de drogue, du trafic d’armes, du trafic d’êtres humains, en relation éventuelle avec le terrorisme² ».

Poussée par la mission du GAFI, l’Union Européenne a adopté trois directives : le 10 juin 1991, le 4 décembre 2001 et le 26 octobre 2005³. Les relations particulières entre l’avocat et son client sont visées depuis la seconde directive qui en modifie en profondeur les fondements historiques.

Il convient donc de décrypter ces dispositions (I) avant d’en mesurer l’impact sur les principes essentiels de la profession et les droits de la défense (II).

I. DES TEXTES FLOUS ET DES TRANSPOSITIONS AMBIGUËS

• La directive de 2001

Les personnes ou établissements concernés par la directive devaient informer « de leur propre initiative [les] autorités de tout fait qui pourrait être l’indice d’un blanchiment de capitaux [et fournir] à leur demande, toutes les informations nécessaires ».

La directive faisait une nuance étrange entre l’évaluation de la situation juridique du client et la consultation juridique : « […] dans les cas où des membres indépendants de professions consistant à fournir des conseils juridiques […], par exemple des avocats, évaluent la situation juridique d’un client ou le représentent dans une procédure judiciaire, il ne serait pas approprié que la directive leur impose l’obligation, […] de communiquer d’éventuels soupçons en matière de blanchiment de capitaux. Il y a lieu d’exonérer de toute obligation de déclaration les informations obtenues avant, pendant et après une procédure judiciaire ou lors de l’évaluation de la situation ju- ridique d’un client[…] la consultation juridique demeure soumise à l’obligation de secret professionnel, sauf si le conseiller juridique prend part à des activités de blanchi- ment de capitaux, si la consultation juridique est fournie aux fins du blanchiment de capitaux ou si l’avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins du blanchiment de capitaux. »

Ce texte semblait délier l’avocat de l’obligation de dénonciation lors de leur mission d’assistance en justice et dans le cadre du conseil sauf s’il participait au blanchiment. Dans ce cas, l’avocat serait soumis au droit commun de la même manière que s’il expliquait à son client comment s’évader ou comment commettre un délit d’initié. La directive n’apportait donc rien sur ce point.

Les actes de transposition contraignaient l’avocat à une obligation perpétuelle de vigilance ainsi qu’à une déclaration (obligée) de soupçon. Au moindre doute, ils devaient informer le Bâtonnier qui filtrait les déclarations (filtre supprimé par la directive de 2005) et, le cas échéant les transmettait à la cellule Tracfin (ministère des finances).

Enfin, l’avocat se devait de répondre à toute demande de renseignement que la cellule Tracfin présentait et ce même en l’absence de procédure judiciaire.

• La directive de 2005

L’article 1er de la directive définit le blanchiment, comme le maniement de fonds issus d’une « activité criminelle » dans le but de les dissimuler ou d’en déguiser l’origine ainsi que la participation à une telle opération.

Cette directive précise que la participation à une activité criminelle se définit comme « tout type de participation criminelle à une infraction grave », cette infraction grave visant « les infractions punies d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée maximale supérieure à un an, ou, dans les États dont le système juridique prévoit un seuil (…) toutes les infractions punies d’une peine privative de liberté ou d’une mesure de sûreté d’une durée minimale supérieure à six mois. »

En France, la quasi-totalité des délits est punie d’au moins six mois d’emprisonnement. La qualification d’infraction grave est donc peu effective pour définir la participation à une activité criminelle. En effet, l’esprit de la directive est de remonter les filières de blanchiment et de lutter contre le terrorisme alors que sa lettre concerne l’ensemble des prévenus : du voleur de mobylette au trafiquant d’armes.

II. DES TRANSPOSITIONS FLIRTANT DANGEREUSEMENT AVEC LE SECRET PROFESSIONNELET LE RESPECT DES DROITS DE LA DÉFENSE

Les fondements du rapport entre l’avocat et son client ont été fortement ébranlés par ces directives, même si les juridictions sont intervenues pour tenter de la protéger.

• Sur la remise en cause de la relation entre l’avocat et son client

La possibilité de s’ouvrir à qui que ce soit sans que le secret de la confidence ne soit trahi est un droit fondamental quand la confession est faite à un avocat.Les directives précitées portent une atteinte claire au secret professionnel même si les Etats peuvent exonérer les avocats des obligations de déclaration de soupçon lorsqu’ils exercent comme conseiller juridique, défenseur ou représentant en justice. En effet, cette garantie apparait bien insuffisante au regard du caractère flou des textes⁴.

La lettre du texte pourrait en outre contribuer à incriminer une personne en raison d’un simple soupçon que son avocat aurait été obligé de signaler et non d’un fait étayé par une preuve.

Ces dispositions remettent ainsi en cause le principe selon lequel l’individu possède le droit de ne pas participer à sa propre incrimination car la confidence à l’avocat ne constitue plus silence.

• Une protection jurisprudentielle partielle de la relation entre l’avocat et son client

Dans un arrêt du 10 avril 2008, le Conseil d’Etat estime, à l’instar de la CJCE⁵, que l’article 6 de la directive, doit être interprété à la lumière du 17e considérant de celle-ci. Il permet dans certains cas aux États membres de ne pas imposer aux avocats les obligations faites par la directive (déclaration de soupçon, coopération avec les institutions de lutte contre le blanchiment) : « la directive, ainsi interprétée ne méconnaît pas les exigences liées au droit à un procès équitable […] dès lors qu’elle impose que soient exclues du champ des obligations d’information et de coopération les informations reçues ou obtenues par les avocats à l’occasion de leurs activités juridictionnelles. »

Selon les juges du Palais-Royal, « il résulte de l’interprétation qu’elle a donné de la directive que celles-ci doivent également, à la lumière du considérant n° 17, être exclues du champ des obligations d’information et de coopération à l’égard des autorités publiques, sous les seules réserves des cas où le conseiller juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux et où l’avocat sait que son client souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux. »

L’absence de filtre du Bâtonnier dans cette hypothèse est de nature à remettre en cause de secret de l’avocat de manière importante.

Ainsi, « les requérants sont fondés à soutenir qu’en imposant une relation directe entre les intéressés et la cellule TRACFIN dans les cas où ils répondent aux demandes de cette dernière, le décret attaqué a méconnu les dispositions de la loi et doit, dans cette mesure, être annulé ».

Fort heureusement, cet arrêt permet de limiter la remise en cause des deux principes fondamentaux de la profession d’avocat et du procès pénal: le secret professionnel et le droit de ne pas s’incriminer soi-même.

Dorothée BERNARD Avocat au Barreau d’Epinal Cabinet BGBJ

Yanis ZOUBEIDI-DEFERT

Avocat au Barreau d’Epinal Docteur en Droit Chargé d’enseignements à l’Universitéde de Lorraine

1Ch. Cutajar, « Le blanchiment », Petites affiches, 18 juin 2008, n°122, p. 47.

2Le Bâtonnier CHARRIERE-BOURNAZEL lors du 57e congrès de l’Union Internationale des Avocats.

3Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

4CEDH, 24 juillet 2008, M. X et autres c/ France, req. n° 18603/03.

5CJCE, 26 juin 2007, Ordre des barreaux francophones et germanophones et autres, préc., § 24 : « L’importance d’une telle exonération est soulignée par le dix-septième considérant de la directive 2001/97(…).. Ce considérant expose (…) qu’il y a lieu d’exonérer de toute obligation de déclaration les informations obtenues, avant, pendant et après une procédure judiciaire ou lors de l’évaluation de la situation juridique d’un client. Enfin, le même considérant souligne (…) que la consultation juridique demeure soumise à l’obligation de secret professionnel, sauf dans les cas où l’avocat soit participe lui-même à des activités de blanchiment de capitaux, soit fournit des conseils juridiques à des fins de blanchiment de capitaux, soit est conscient du fait que son client souhaite obtenir des conseils juri- diques à de telles fins. »