La fiducie face au trust

 

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D’origine romaine, la fiducie est l’un des plus anciens contrats réels visant soit à la gestion d’un patrimoine (fiducie cum amico), soit à la garantie d’une créance (fiducie cum creditore). Cette technique fut utilisée au Moyen-Age, à l’époque des croisades tout particulièrement, car elle permettait aux croisés de faire gérer leurs biens pendant leur absence. Notons que les biens transférés se confondaient avec le patrimoine du fiduciaire.

 

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La France est restée, jusqu’en 2007, un des rares pays européens à ne pas disposer d’une institution fiduciaire bien que l’on puisse trouver bon nombre de fiducies innommées. En effet, le droit français connaissait la vente à réméré régie par les articles 1659 et suivants du Code civil, par laquelle le vendeur bénéficie d’une faculté de rachat et qui permet d’utiliser le transfert de propriété comme un instrument de garantie ou de couverture. Mais c’est surtout dans le droit financier que se retrouve la plupart de ces mécanismes : pension de titres, portage de titres, titrisation de créances, cession « Dailly » qui permet à une entreprise de mobiliser sa trésorerie ou de fournir une garantie à un établissement de crédit etc.

 

Mais c’est à l’évidence sous l’aspect du trust que la fiducie a connu un succès remarquable. Ce mécanisme illustre parfaitement cette relation en triangle fondée sur la confiance. Il n’y a pas de définition précise du trust car les définitions sont multiples et aucune ne s’est réellement imposée, on peut tenter de définir le trust comme une institution fondée sur la confiance, en vertu de laquelle une personne (fiduciaire/trustee) est investie de la propriété légale/legal title de certains biens tenus en trust/in trust pour pouvoir les gérer au profit d’une autre personne (le bénéficiaire/beneficiary), qui se voit reconnaître la propriété équitable/equity title de ces biens, ou au profit d’une fin particulière permises en droit/permitted by law (Yael Emerich). La définition classique du trust se trouve dans Halbury’s laws of England : « lorsqu’une personne a dans son patrimoine des droits dont elle est titulaire ou qu’elle est tenue d’exercer dans l’intérêt ou pour le compte d’une ou plusieurs autres personnes ou encore pour l’accomplissement d’un ou plusieurs buts déterminés, elle est considérée avoir ces droits in trust dans l’intérêt du ou des bénéficiaires ou pour l’accomplissement du ou des buts dont il s’agit. Le titulaire de ces droits et un trustee…, lequel dispose de pouvoirs fiduciaires et est uni au bénéficiaire en vertu d’une relation fiduciaire ».

 

Le contexte juridique communautaire et international a poussé notre droit à l’évolution. Tout d’abord la France avait signé la convention de La Haye du 1 juillet 1985, relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance et elle ne pourra pas repousser éternellement sa ratification. Ensuite, dans l’exposé des motifs de sa proposition de loi, M. Philippe Marini « insiste sur le contexte de globalisation juridique dans lequel se situe le droit français. Il est certain que la concurrence internationale s’exerce aussi dans des domaines qui ne ressortent pas nécessairement du secteur de l’économie. Dans le monde contemporain, attractivité économique et attractivité juridique se trouvent intimement liées » (rapport sénat p.15). Nous le verrons, plusieurs exemples nous montrent l’utilité d’un tél mécanisme et son utilisation par des entreprises françaises, contraintes d’utiliser l’institution anglo-saxonne du trust.

 

C’est ainsi que la loi du 19 février 2007 a introduit la fiducie en droit français après 3 tentatives en 1989, 1992 et 1995, toutes les trois sans succès en majeur partie à cause de la crainte d’une utilisation de la fiducie à des fins d’évasions fiscales et de blanchiment de capitaux. L’article 2011 du Code civil nous donne ainsi la définition suivante ; « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».

 

Cette loi, bien qu’instituant un mécanisme très attendu, fut critiquée dès sa promulgation par la doctrine qui relève, pour ne reprendre par exemple que les termes des professeurs Blanluet et Le Gall, que la fiducie a non seulement un « champ d’application tronqué, et donc d’un usage […] qui promet d’être assez limité en pratique »  mais aussi que le texte souffre d’une rédaction imprécise. On pouvait relever 3 critiques récurrentes :

 

 

La loi fut donc modifiée assez rapidement par la LME du 4 aout 2008, par une ordonnance du 30 janvier 2009 et enfin une loi du 12 mai 2009 afin de répondre aux attentes des praticiens, bien que cette succession de modifications soit, pour certains comme Philippe Dupichot, un véritable « cauchemar du praticien » le législateur français semblant avoir « endossé une tradition artistique belge : l’absurdité ! ». Mais ces réformes ont opéré une profonde modification puisque désormais les personnes physiques ont également la faculté de recours à la fiducie à des fins de garantie et de gestion. En outre, les avocats peuvent avoir la qualité de fiduciaire, l’ordonnance du 30 janvier 2009 permet le rechargement de la fiducie c’est-à-dire que le bien transféré peut être ultérieurement affecté à la garantie de nouvelles dettes, envers le créancier initial ou d’autres créanciers. Enfin, la loi du 12 mai 2009 prévoit que le décès du constituant ne met pas fin à la fiducie sûreté.

 

Pour avoir un vision globale des textes qui concernent la fiducie, on peut citer la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, modifiée par l’article 14 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie et l’ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, ratifiées par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit (art. 138), permet l’entrée de la fiducie dans le code civil et dessine son régime fiscal dans le code général des impôts. L’avis 2008-3 du Conseil national de la comptabilité du 7 février 2008 relatif au traitement comptable des opérations de fiducie, mais encore les ordonnances n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté et n° 2009-104 du 30 janvier 2009 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme transposant la troisième directive sur la lutte contre le blanchiment d’argent, également ratifiées par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 (art. 138 et 140), parachèvent la construction.

 

Mais nous voyons que la France semble encore éloignée de son objectif premier : concurrencer le trust des pays de common law ainsi que les fiducies d’un certain nombre de pays de tradition civiliste. Les nombreuses références au trust se comprend, en raison de la multiplicité des rôles susceptibles d’être joués par cette institution et donc de son attraction pour les opérateurs français.

 

La fiducie se distingue du trust car ce dernier met en place une véritable dissociation du droit de propriété inconnue dans notre droit civil. Le bien mis en trust fait l’objet de deux propriétés conjointes : la première est la propriété juridique ou legal ownership qui appartient au trustee c’est-à-dire au fiduciaire. La seconde est la propriété économique ou beneficial ownership qui appartient au bénéficiaire ou cestui que trust. La fiducie française est tiraillée entre la conception romaine de la fiducie, basée sur le contrat, et la notion de trust anglo-saxon, davantage fondée sur un dédoublement du titre de propriété.

 

Afin de comprendre et de comparer la fiducie et le trust, voyons la nature (I) de ces mécanismes et leurs finalités (II).

 

I.   La nature de la fiducie et du trust

 

A.   La distinction fondamentale entre le trust et la fiducie : la notion de patrimoine

 

En France, la théorie classique du patrimoine est celle d’Aubry et Rau. Le patrimoine est « l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit ». Le concept de patrimoine est donc ici un reflet de la personnalité et donc comme elle, il est soumis aux principes d’unité, d’indivisibilité et d’inaliénabilité (Yael Emerich). Cette conception permet à une personne de s’engager, en garantissant que ses biens présents et futurs répondent de ses dettes actuelles et à venir. Cette conception a longtemps empêché la fiducie de faire sa place dans notre droit civil car comment admettre qu’une personne puisse disposer de deux patrimoines, l’un propre et l’autre fiduciaire ?

 

Cette absence de séparation entre deux patrimoines permet de comprendre la différence fondamentale entre le trust et la fiducie romaine. Dans cette fiducie romaine, des biens sortent du patrimoine du constituant pour être transférés dans celui du fiduciaire qui va les confondre avec tous ses autres biens. La caractéristique essentielle du trust est que les biens in trust n’entrent pas dans le patrimoine du trustee. Le trustee est propriétaire dans l’intérêt d’autrui et non pas dans son propre intérêt. C’est ce qui explique une distinction qui est la clef de compréhension de ces deux mécanismes, la distinction entre le legal ownership et le beneficial ownership ou equitable ownership. Le trust donne donc naissance à une fragmentation du titre de propriété en séparant l’administration du bien et la jouissance du bien in trust. Le legal title est reconnu au fiduciaire/trustee alors que l’equitable title repose sur le bénéficiaire/beneficiary. Les deux sont considérés comme des propriétaires.

 

La théorie classique du patrimoine a cependant été remise en cause par la doctrine allemande reprise ensuite par le juriste français Pierre Lepaulle. Ces auteurs sont à l’origine de la notion de « patrimoine d’affectation » c’est-à-dire que le patrimoine n’est plus considéré comme une unité mais forme un patrimoine détaché, « une masse de biens qui doit sa cohésion à son affectation à un but » (Lepaulle repris dans Emerich). Cette notion est la plus proche de la conception anglo-saxonne du trust. Ce patrimoine d’affectation a été timidement intégré dans la loi de 2007 même si le texte n’utilise pas cette terminologie mais parle simplement de « patrimoine fiduciaire ». Les débats parlementaires, eux, font clairement référence à ce concept (rapport senat, p.10). L’article 2025 du Code civil prévoit que « le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine » mais à la lecture de la suite de l’article, on se rend compte que ce « patrimoine fiduciaire » n’est pas séparé du patrimoine personnel du fiduciaire, ni de celui du constituant. En effet, l’alinéa 1 prévoit que les créanciers personnels du constituant ont des droits sur le patrimoine fiduciaire en cas de fraude à leurs droits, ou s’ils sont titulaires d’un droit de suite lié à la publication d’une sûreté antérieurement au contrat de fiducie. L’alinéa 2 prévoit, lui, qu’en cas d’insuffisance du patrimoine fiduciaire, le patrimoine du constituant constitue le gage commun des créanciers. Voilà une grande différence de conception par rapport au mécanisme du trust où les créanciers personnels du fiduciaire/trustee n’ont pas accès aux biens en trust, les créanciers du constituant/settlor ont encore moins accès à ces biens et le rôle du constituant est plus que limité suite à la constitution du trust.

 

La loi française va jusqu’à prévoir que le fiduciaire peut être personnellement tenu responsable des dettes du patrimoine fiduciaire si une clause le prévoit et même, dans l’alinéa 3, le Code civil dispose que « le contrat de fiducie peut également limiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire » la clause n’étant « opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée ». On se demande quel créancier va accepter de consentir à une telle limitation ! Après avoir, d’un côté, intégré le concept de patrimoine fiduciaire, le législateur remet donc en cause, d’un autre côté, le principe même d’un patrimoine distinct.

 

Les créanciers personnels du constituant ne devraient pas pouvoir avoir des droits sur les biens en fiducie et inversement, les créanciers du patrimoine fiduciaire ne devraient pas avoir accès au patrimoine personnel du constituant, ni à celui du fiduciaire. Voilà peut être pourquoi le législateur reconnaît ce concept sans le nommer comme tel.

 

B.   La structure de la fiducie et du trust

 

La comparaison de la fiducie française et du trust anglais par rapport à des fiducies-trust des pays de tradition civiliste et du trust de la common law n’est pas inutile. Cela nous permet de comprendre les traits caractéristiques des différents mécanismes.

 

Selon l’article 1226 du code de commerce colombien « la fiducie commerciale est une opération juridique en vertu de laquelle un fiduciant transfère un ou plusieurs biens désignés à un fiduciaire qui s’oblige à les gérer ou à les aliéner dans un but déterminé par le constituant au profit de ce dernier ou d’un tiers bénéficiaire ».

 

Au Luxembourg, la fiducie existe depuis depuis un règlement grand-ducal datant de 1983. L’article 5 de la loi du 27 juillet 2003 a notablement élargi l’objet de la transaction fiduciaire et prévoit que la fiducie est « un contrat fiduciaire […] par lequel un fiduciant convient avec un fiduciaire que celui-ci, sous les obligations déterminées par les parties, devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire ».

 

 

En Allemagne, la fiducie/treuhand est de nature essentiellement jurisprudentielle. Le contrat fiduciaire se compose de deux actes distincts (l’acte fiduciaire créateur d’obligations et l’acte translatif de propriété des biens).

 

L’Italie a très récemment adopté une loi permettant une nouvelle impulsion de la fiducie dans son droit interne. La loi du 23 février 2006 permet ainsi de créer un véritable patrimoine de destination distinct du patrimoine personnel.

 

L’article 1260 du Code civil québecois prévoit, lui, que : « la fiducie résulte d’un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son patrimoine à une autre personne qu’il constitue, des biens qu’il affecte à une fin particulière et qu’un fiduciaire s’oblige, par le fait de son acceptation, à détenir et à administrer ».

 

Pour finir, notons que ces dernières années, l’Ecosse, le Lichtenstein, l’Afrique du sud, l’Ethiopie, Israel, Puerto Rico, le Japon, la Fédération de Russie, le Liban ou encore la République populaire de Chine ont transposé dans leur droit une institution proche du trust. Connaissant désormais quelques définitions de fiducie et de trust dans d’autres systèmes juridiques, concentrons nous sur le trust au Royaume-Uni (A) et sur la fiducie française (B).

 

1.   Le trust au Royaume-Uni

 

« The guardian angel of the anglo-saxon » est l’expression utilisée par D.J. Hayton dans son ouvrage The Law of Trust pour rendre compte de l’importance de la notion de trust dans les systèmes de common law. En effet, selon cet éminent spécialiste en la matière, le trust joue un rôle vital dans la société britannique et dans les pays autrefois gouvernés par la Grande Bretagne comme les États-Unis, le Canada, l’Australie, la Nouvelle-Zélande et l’Inde. Pierre Lepaulle, avocat français renommé, a déclaré : « des Accords des plus grandes guerres au plus simple héritage, du plus audacieux complot de Wall Street à la protection des petits enfants, le trust voit défiler devant lui le cortège hétéroclite de tous les efforts de l’humanité : les rêves de paix, l’impérialisme commercial, les tentatives d’anéantir la concurrence ou d’atteindre le paradis, par haine ou par philanthropie, l’amour d’un proche de sa famille ou le désir de la dépouiller de tout après un décès ; tout cela dans un défilé où les protagonistes sont habillés de robes ou de haillons, couronnés d’une auréole ou marchant en souriant. Le trust est l’ange gardien de l’anglo-saxon, l’accompagnant partout impassiblement, du berceau jusqu’au tombeau ». Auparavant, F.W. Maitland, grand historien du droit, a écrit : « si on nous demandait quelle est la plus grande et la plus distinctive réalisation accomplie par les Anglais dans le domaine de la doctrine, je ne pense pas que nous devrions avoir de meilleure réponse à donner que celle-là, à savoir le développement au fil des siècles de l’idée de trust » » (http://droitdutrust.online.fr/, l’étendue des droits des bénéficiaires du trust en droit anglais, Institut de droit comparé Edouard Lambert, Université Lyon 3, 1999).

 

Nous voyons donc l’importance accordée à cette institution dans le droit anglais. Le mécanisme du trust se résume donc à un fondateur du trust, le settlor, ayant décidé de se dessaisir de tout ou partie de ses biens, trust fund, charge une personne de confiance, le trustee, de gérer ces biens en faveur d’un ou plusieurs bénéficiaires, beneficiaries, dans les conditions pouvant être déterminées par un document, le trust deed. Le trust connait différentes classifications (a) ainsi qu’un fonctionnement spécifique (b).

 

 

Un trust en est en principe irrévocable avant le terme qui a été fixé. Les trustees choisis par le settlor peuvent être des personnes physiques comme des personnes morales, à condition qu’elles aient la capacité juridique. Dans le trust classique, le trust patrimonial, le trustee n’avait pas le droit de percevoir une rémunération pour l’exercice de ses fonctions mais seulement des indemnités pour frais. Évidemment, le développement de cette institution et son utilisation dans le monde des affaires, ont poussé des sociétés à se spécialiser dans cette forme de gestion et à se faire rémunérer pour leur service : banquier, établissements financiers, trust corporations.

 

Plus rarement, le trust peut être crée par la loi en particulier lorsqu’une personne décède intestat c’est-à-dire sans avoir laissé de testament.

 

Le trust n’est pas un contrat. « Il résulte en effet d’un engagement unilatéral du constituant, qui transfère une partie de ses biens à un tiers, le trustee, ce dernier les utilisant au profit de bénéficiaires ou dans un but précis. Au contraire, le contrat naît d’un accord de volonté entre les parties par lequel chacune s’engage à fournir une contrepartie à la promesse de l’autre. Le contrat donne naissance à des droits personnels d’une partie envers l’autre, alors que le trust crée un droit réel, un droit de propriété équitable au profit de tiers. Par ailleurs, dans le contrat, l’objet est transféré du patrimoine de l’une des parties dans le patrimoine de l’autre partie alors que dans le trust, le bien transféré par le constituant n’entre pas dans le patrimoine personnel du trustee ; il constitue une masse indépendante, seulement disponible au profit des bénéficiaires. » (droitdutrust.online)

 

Le trust se distingue principalement du contrat car la contrepartie/consideration, qui est essentielle dans le contrat de la common law, n’est pas un élément essentiel du trust, et, contrairement au contrat qui crée des droits personnels entre les parties, car le trust crée des droits propriétaires/proprietary rights au profit du fiduciaire et du bénéficiaire. Le bénéficiaire n’est généralement pas obligé ni envers le settlor ni envers le trustee. Le trust peut naître d’un trust exprès/express trust (déclaration, donation, testament, contrat) mais aussi d’un jugement ou de la loi c’est-à-dire les trust réversifs/resulting trust ou presumed trusts (déclarés par le juge et fondés sur l’intention des parties) ou encore par interprétation/constructive trust mis en place pour assurer l’exécution d’obligations et éviter des situations injustes.

 

 

 

 

 

Après avoir vu les différents classifications du trust, intéressons nous à son fonctionnement.

 

 

Le trustee est tenu de suivre les instructions données par le settlor et contenues dans le trust-deed. Les obligations du trustee vont donc varier en fonction de la nature même du trust. Par exemple, le trust-deed peut prescrire au trustee la façon de conserver le trust-fund, c’est le cas d’un simple trust. Mais il peut être prévu comment s’opéreront les investissements nécessaires et les distributions envisagées par le settlor au profit des bénéficiaires, ceci dans le cadre d’un special trust. Le trustee devra donc avoir un pouvoir d’appréciation quant aux opérations à effectuer.

 

Les pouvoirs de ces trustees varient donc en fonction de la nature des droits des bénéficiaires (voir droitdutrust.onlie.fr). Ces pouvoirs seront prévus dans le trust-deed mais notons que le Trustee Act de 1925 en cite certains qui sont automatiquement conférés au trustee et donc pas toujours mentionnés dans l’acte.

 

Le trust n’a pas la personnalité morale et ce sera le trustee qui pourra agir en justice pour défendre le trust-fund dans l’intérêt exclusif des bénéficiaires. Si le trustee contracte avec des tiers, c’est sa responsabilité personnelle qui pourrait être mise en cause et non celle du trust ce qui met les bénéficiaires à l’abri de toute action du tiers provoquée par le comportement du trustee.

 

Si le trustee ne respecte pas les obligations contenues dans le trust-deed, il commet un breach of trust. Ce dernier s’apprécie objectivement en fonction des prescriptions laissées par le settlor et n’implique pas nécessairement une faute du trustee. Le Trustee Acte de 1925 prévoit que les tribunaux peuvent ne pas retenir un breach of trust contre le trustee lorsque ce dernier, s’il a agi de bonne foi et en bon père de famille, a malgré tout provoqué une diminution de la valeur du trust.

 

L’une des utilisations les plus classiques du trust permet de réduire de façon significative le patrimoine du settlor à son décès et donc les droits à payer (même si l’application des droits de mutation à titre gratuit lors de la mise des biens in trust peut éliminer l’avantage de ce mécanisme). D’ailleurs, notons que le droit anglais ne connaît pas le système français de la réserve légale et qu’en conséquence, une personne peut librement disposer de ses biens. Mais les trusts sont très fréquemment utilisés dans les domaines commerciaux.

 

Et c’est bien à cause du risque de voir les opérateurs économiques ou financiers français utiliser le mécanisme du trust pour leurs projets mobilisant leurs capitaux que le législateur français a intégré la fiducie dans notre droit.

 

2.   La fiducie française

 

Comme montage juridique basé sur le trust, nous pouvons citer (rapport senat p.16-17) :

 

 

Le législateur français a donc intégré la fiducie par sa loi du 19 février 2007 afin d’accroître l’attractivité de notre droit et de répondre aux besoins des entreprises françaises. Pour reprendre la définition du Sénateur Marini, instigateur du texte, la fiducie est « un contrat synallagmatique translatif de propriété à titre temporaire et pour une fin déterminée, impliquant une relation triangulaire. Un constituant transfère ainsi des biens ou droits de son patrimoine à un fiduciaire, qui s’engage à les gérer au profit d’un bénéficiaire et à les restituer au terme du contrat. Ce bénéficiaire n’est pas, en tant que tel, partie au contrat, mais peut être le constituant, le bénéficiaire ou un tiers ».

 

L’article 2011 du Code civil nous donne la définition suivante ; « La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».

 

Selon l’article 2012 du Code civil, la fiducie est établie par la loi ou par contrat et doit être expresse. On voit donc ici que c’est un contrat nommé, dont les caractéristiques sont définies par la loi. La fiducie se distingue donc du trust des pays de la common law car le trust n’est pas nécessairement contractuel et peut donc naître de l’engagement unilatéral de volonté du constituant.

 

Jusqu’à son abrogation par la LME du 4 août 2008, l’article 2014 prévoyait que seules les personnes morales soumises à l’I.S pouvaient être constituants. Aujourd’hui toute personne physique ou morale peut être constituant.

 

L’article 2015 du Code civil prévoit que seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaire les établissements de crédits, les institutions autorisées, les entreprises d’investissements et les entreprises d’assurances. Depuis 2008, les avocats peuvent également être fiduciaires.

 

Le contrat de fiducie doit comporter des mentions obligatoires sous peine de nullité comme la durée du transfert, qui ne peut excéder 99 ans, l’identité du constituant et du fiduciaire ainsi que celle du bénéficiaire. Les biens, droits ou sûretés transférés qui doivent être déterminables s’ils sont futurs et enfin la mission du fiduciaire ainsi que l’étendue de ces pouvoirs.

 

Un transfert est nécessaire. Il en résulte que nul ne peut se constituer fiduciaire sur ses propres biens. La loi exclut donc la confusion des qualités de constituant et de fiduciaire, à la différence du trust où le settlor peut déclarer qu’il détient des biens en qualité de trustee, pour le compte de tiers.

 

Le fiduciaire est donc investi du droit de jouir des biens transmis de la manière la plus absolue avec cependant deux limites puisque le contrat de fiducie prévoit que le fiduciaire use de son droit dans un but déterminé et que ce droit revêt un caractère temporaire.

 

En ce qui concerne l’objet du transfert, peuvent être remis en fiducie des immeubles ou des meubles (corporels ou incorporels : créances, espèces, contrats, droits de propriété intellectuelle, valeurs mobilières, fonds de commerce etc.). La fiducie peut également porter sur des droits réels principaux (propriété, usufruit ou servitude) ou sur des droits réels accessoires c’est-à-dire des droits attachés à un autre bien, telles les sûretés.

 

Le transfert peut porter sur des sûretés, réelles (hypothèque, gage, nantissement etc.) ou personnelles (cautionnement, garantie autonome ou lettre d’intention).

 

Ces biens, droits ou sûretés peuvent être présents ou futurs c’est-à-dire que leur existence est attendue comme certaine à l’avenir comme un immeuble non encore acquis ou en construction.

 

Le domaine de la fiducie est limité. Contrairement au trust de la common law qui peut être implicite, la fiducie française doit être expresse (article 2012 Cciv). De plus, le code civil ne distingue pas le régime de la fiducie gestion et la fiducie sûreté et prohibe la fiducie libéralité (article 2013 Cciv) ce qui restreint son champ d’application en comparaison du trust de la common law qui a un domaine d’application beaucoup plus large. La fiducie française et le trust anglais ont donc des finalités différentes.

 

II.   Une conception différente de la finalité de la fiducie française et du trust anglais

 

A.   Les finalités de la fiducie française

 

La fiducie française comporte une fiducie aux fins de gestion (1), de sûretés (2) et une fiducie transmission qui est prohibée si elle est à titre gratuit (3).

 

1.   La fiducie-gestion

 

La fiducie gestion est le contrat par lequel le constituant transfère des biens ou des droits à un fiduciaire à charge pour celui-ci de les gérer soit dans l’intérêt du constituant soit dans l’intérêt d’un tiers (Witz, la fiducie en droit privé, 1981).

 

La fiducie gestion permet donc au constituant de faire gérer, pour son compte ou celui d’un bénéficiaire, un ou plusieurs biens ou droits en opérant une extraction de son patrimoine pour les soumettre aux pouvoirs du fiduciaire. L’article 2016 du Code civil permet au constituant d’être le bénéficiaire, le fiduciaire devant lui rétrocéder le patrimoine initialement transféré.

 

La fiducie gestion permet d’imaginer un très large éventail d’applications comme par exemple la gestion de certains actifs (fonds de commerce, immeubles, bateaux, épargne salariale, instruments financiers etc.) ou même créer des structures, comme cela existe dans le trust, destinées à faire face à des engagements futurs (paiement des retraites, dépollution de sites industriels etc.). Elle peut se présenter comme une formule transitoire lors d’une opération de fusion-acquisition puisqu’au sein d’un groupe de sociétés, la fiducie permet d’éviter de constituer un holding en confiant à un fiduciaire la gestion des participations. Surtout, la fiducie facilitera la réalisation d’opérations financières et bancaires complexes.

 

Par exemple les émissions d’obligations, puisque la fiducie dispense de consulter l’assemblée générale des obligataires pour chaque opération. On peut penser également au portage de titre, sans risque d’une application de la prohibition des clauses léonines ou encore on aurait pu penser à la titrisation, c’est-à-dire le transfert à une structure dédiée de l’ensemble des créances, parfois douteuses, d’une entreprise afin d’émettre en contrepartie des titres obligataires échangeables. On utilisait jusqu’à présent des entités ad hoc comme les fonds communs de créances, des véhicules d’investissements de droit étranger etc., en particulier aux Etats-Unis, dans le cadre de trusts. Mais il est vrai que la crise dite des subprimes a stoppé cette titrisation.

 

En ce qui concerne les opérations de defeasance, la loi ne prévoit pas le transfert de dettes seules ce qui ne compte pas au nombre des éléments pouvant être remis en fiducie. La fiducie ne doit pas permettre à une personne de se décharger de son seul passif au mépris des droits des créanciers. Le transfert de passifs isolés est exclu.

 

Enfin, nous pouvons évoquer le cas intéressant de la gestion de sûretés (voir notamment F. Barrière répertoire Dalloz et P. Crocq Lacunes et limites de la loi au regard du droit des sûretés). La fiducie se voulait également de nature à faciliter les syndications bancaires c’est-à-dire qu’un agent unique que l’on nomme « agent des sûretés » (le droit de la common law connaît le security trustee) va s’occuper d’une fiducie, la gestion des sûretés réelles garantissant les créances de plusieurs créanciers, pour le compte de plusieurs personnes. Initialement, la loi prévoyait dans son article 2328-1 du Code civil que « toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte, qui constate cette obligation ». La doctrine a tout de suite fait remarquer la lacune du texte qui confondait inscription et constitution alors que l’hypothèse de la constitution de la sûreté par l’agent des sûretés au nom des membres du syndicat, avait été évoquée dans les débats parlementaires, notamment par M. de Richemont. La doctrine reprochait également au texte de limiter les facilités de gestion en ne prévoyant que le cas des sûretés réelles et non personnelles. La loi du 4 août 2008 a tenu compte de ces remarques en modifiant le texte pour ajouter le terme « constitution ».

 

 

2.   La fiducie-sûreté

 

Aussi nommée fiducie garantie, c’est le « contrat conclu par lequel une personne (débitrice ou simple constituant d’une sûreté pour autrui) transfère la propriété de biens ou de droits à un fiduciaire à titre de garantie d’une obligation » (S. Prigent, Deuxième pas en fiducie, AJDI 2009).

 

Cette technique permet le transfert d’un élément d’actif du patrimoine du constituant vers le patrimoine fiduciaire, en général le banquier-fiduciaire, au bénéfice d’un créancier, qui peut être le banquier-fiduciaire lui-même. A défaut de paiement de la dette garantie, le fiduciaire-créancier acquiert la libre disposition du bien ou du droit cédé à titre de garantie. Lorsque le fiduciaire n’est pas le créancier, ce dernier peut exiger la remise du bien, dont il peut alors librement disposer, ou alors, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix.

 

Notons que le texte prévoit le cas, si le bénéficiaire de la fiducie a acquis la libre disposition du bien ou du droit transféré, où la valeur des biens transférés excèdent le montant de la dette garantie. Les articles 2372-3 du Code civil pour les biens mobiliers et 2488-3 du Code civil pour les biens immobiliers prévoient que le bénéficiaire devra verser au constituant une somme égale à la différence entre la valeur des biens et le montant de la dette. Même cas de figure si c’est le fiduciaire qui vend le bien ou cède le droit en application du contrat de fiducie. Ce dernier devra restituer au constituant la part du produit de cette vente excédant la valeur de la dette garantie.

 

Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil prévoient également le mécanisme original et pratique du « rechargement » de la fiducie. Lorsqu’un bien est transféré dans un patrimoine fiduciaire, le constituant pourra affecter une partie de sa valeur à la garantie d’une nouvelle créance, si la créance initiale a été partiellement remboursée ou si la valeur du bien est supérieure à la créance initiale garantie.

 

3.   La fiducie-transmission ou fiducie-libéralité

 

La fiducie libéralité est l’objet traditionnel du trust anglo-saxon qui permet d’organiser le transfère d’un patrimoine à un fiduciaire qui le transmettra à titre gratuit à un bénéficiaire à un terme prévu (décès du constituant, majorité du bénéficiaire etc.) et permet donc d’organiser la succession des personnes physiques. La loi de 2007 prohibe cette fiducie. Le législateur pensait que ce type de fiducie allait être utilisé pour échapper à l’impôt sur les transmissions  à titre gratuit comme les successions et les donations.

 

De plus les débats parlementaires soulignent qu’il existe de nombreuses techniques combinées qui permettent de retrouver certains avantages de la fiducie : « donations-partages, les donations ou legs de résidence, l’usufruit successif, les donations sans conditions suspensives ou encore les rentes viagères. Surtout, la consécration récente du mandat posthume […] ainsi que les libéralités graduelles et résiduelles […] rend moins attractive encore la fiducie à fin de transmission » (rapport Sénat p.11).

 

Le mandat à effet posthume confère à une ou plusieurs personnes la charge d’administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l’exécuteur testamentaire, tout ou partie d’une succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers

 

La donation graduelle est la donation par laquelle le disposant impose au gratifié de conserver, sa vie durant, les biens qui lui ont été donnés, pour les transmettre, à son décès, à une autre personne désignée par le disposant lui-même. Cette libéralité est donc grevée d’une charge pour le donataire, celui qui reçoit la donation. Elle lui impose de conserver les biens reçus afin de les transmettre à son décès à une seconde personne désignée dans l’acte (article 1048 du code civil). Le gratifié en premier est appelé le grevé, le second bénéficiaire, l’appelé.

 

Par exemple :

 

Un grand-père veut conserver une maison pour ses petits-enfants ; il la donne à son fils à charge pour lui de la transmettre à ses propres enfants. Son fils pourra habiter cette maison, la louer mais ne pourra pas la vendre. Le donataire, c’est à dire le fils, le « grevé » a l’obligation de conserver le bien en nature et non pas en valeur. Il ne peut pas vendre le bien de son vivant et transmettre le produit de la vente à ses enfants les « appelés ». Les petits enfants n’auront pas l’obligation de conserver la maison en question.

 

La donation résiduelle est celle par laquelle le disposant, donne ou lègue, tout ou partie de ses biens, à une première personne, en stipulant qu’au décès de celle-ci, ce qui en restera, reviendra à une seconde personne qu’il désigne. Cette libéralité, contrairement à la libéralité graduelle, n’oblige pas le premier bénéficiaire à conserver les biens reçus, mais seulement à transmettre les biens restants.

 

La fiducie transmission comportant une contrepartie est donc permise et « il n’est pas nécessaire que cette contrepartie soit financière, une simple prestation de service pouvant faire l’affaire » (rapport senat p.36). La fiducie dont le constituant sera le bénéficiaire, la libéralité impliquant une autre personne n’est pas non plus prohibée.

 

B.   Les finalités du trust

 

Le trust, tout comme la fiducie, connait plusieurs types de formes. Le trust a longtemps été utilisé à des fins de transmission de patrimoine ou de gestion distincte d’une partie du patrimoine d’un particulier. Mais la souplesse de ce mécanisme a très vite attiré les établissements financiers. Bien qu’ils existent beaucoup de similitudes dans le traitement fiscal des différents trusts au regard de l’impôt sur le revenu et sur les plus-values, des différences existent en matière de droits de succession. Pour distinguer les différents trust, on va regarder les pouvoirs du trustee, des droits des bénéficiaires et la durée du trust. Les droits que détient un bénéficiaire peuvent être décisifs pour déterminer son assujettissement à l’impôt, tant sur les revenus que sur le capital qu’il peut recevoir du trust. Les principaux droits, interests, dont le bénéficiaire peut être titulaire peuvent se classer dans un tableau (Lefebvre, 2160).

Types de droits Interests	Spécificités
Absolute interest	Propriété à la fois legal et beneficial sur l’ensemble du patrimoine du trust (revenus et capital)
Limited interest	Droits moindre qu’un absolute interest qui confère le droit aux revenus mais pas en capital pour une période limited (vie du bénéficiaire en général)
Interest in possession	Droit à utiliser le revenu, s’il y en a, conféré par l’acte de constitution du trust
Reversionery interest	Interest présentant un caractère futur ou différé qui peut être visted ou contingent
Visted interest	Interest qui reviendra définitivement au bénéficiaire à une date ultérieure
Contingent interest	Interest qui reviendra définitivement au bénéficiaire à une date ultérieure mais assorti de la réalisation d’une condition

 

On peut dénombrer deux principales formes qui sont les trust à vocation de gestion/transmission patrimoniale (1) et les trusts à vocation « financière » (2).

 

1.   Les trusts à vocation de gestion/transmission patrimoniale

 

Dans cette catégorie on peut trouver :

 

 

 

 

Il convient d’ailleurs de préciser que les droits des bénéficiaires peuvent faire l’objet d’un classement   en cinq catégories :

 

 

A côté de ces trusts de gestion/transmission, on trouve des trusts « financiers ».

 

2.   Les trusts à vocation « financières » ou Unit trusts

 

Le trust « financier » permet la création d’instruments collectifs de placement en valeurs mobilières que l’on connaît en France sous la forme de SICAV ou de fonds communs de placement. Il en existe trois formes :

 

 

Pour mémoire, à côté des trusts de gestion/transmission et « financiers », on trouve des trusts d’investissements et de capital risque qui prennent la forme de sociétés commerciales.

 

 

Laurent Bibaut

Elève avocat à l’EFB

M2 Pro. Droit du commerce international Paris 1

M2 Rech. Droit des affaires Aix-Marseille III

 

Pour en savoir plus   I. Traités, dictionnaires et ouvrages généraux   CASTAGNEDE (B.), Précis de fiscalité internationale, P.U.F, 2006   JOLOWICZ (J.-A.) (dir.), Droit Anglais, Dalloz, 1992   II. Ouvrages spéciaux et thèses   BERAUDO J.-P. et TIRARD J.-M., Les trusts anglo-saxons et les pays de droit civil, éd. Academy & Finance SA, Genève 6, 2006   CANTIN CUMYN (M.) (dir.), La fiducie face au trust dans les rapports d’affaires, éd. Bruylant, 1999   III. Répertoires et ouvrages pratiques   CODE CIVIL, Livre III : Des différentes manières dont on acquiert la propriété, Livre XIV : De la fiducie   DOSSIERS INTERNATIONAUX LEFEBVRE, Royaume-Uni, 3e édition, 2003   JURISCLASSEUR FISCAL INTERNATIONAL, Fasc. 305-60 : transferts d’actifs hors de france   RAPPORT SENAT, n°3655, 2007   REPERTOIRE DALLOZ SOCIETE, fiducie, 2007   IV. Articles et chroniques   BARRIERE (F.), La fiducie-sûreté, JCP E., n°36, 2009, 1808   BARRIERE (F.), La fiducie : brèves observations sur sa refonte et sa retouche par la loi de modernisation de l’économie, JCP E., n° 35, 2008, act. 385   BOUTEILLER (P.), Loi n°2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, JCP E., n°13, 2007, 1404   BLANLUET (G.) et LE GALL (J.-P.), La fiducie, une œuvre inachevée, Dr. Fisc., n° 26, 2007, 676   CROCQ (P.), Lacunes et limites de la loi au regard du droit des sûretés, Recueil Dalloz, 2007, p.1354   DE BISSY (A.), Aspects fiscaux de la fiducie, JCP E., n°16, 2007, 1516   DUPICHOT (P.), Opération fiducie sur le sol français, JCP Notariale, n°11, 1130   EMERICH (Y.), Les fondements conceptuels de la fiducie française face au trust de la common law : entre droit des contrats et droits biens, RIDC, 1-2009, p.49   FUMENIER (P.), HAYDEN MILLER (J.) et DORIN (S.), Le régime fiscal de la fiducie, Recueil Dalloz, 2007, p.1364   LARROUMET (C.), La fiducie inspirée du trust, Recueil Dalloz, 1990, p.119   LARROUMET (C.), La loi du 19 février 2007 sur la fiducie. Propos critiques, Recueil Dalloz, 2007, p.1350   MARINI (P.), Enfin la fiducie à la française !, Recueil Dalloz, 2007, p.1347   NOTTE (G.), Ordonnance n°2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie, JCP E., n° 7, 2009, act. 74   PRIGENT (S.), Premier pas en fiducie dans le code civil, AJDI, 2007, p.280   PRIGENT (P.), Deuxième pas en fiducie, AJDI, 2009, p.421   RAYNOUARD (A.), Ultimes modifications de la fiducie, JCP Notariale, n° 24, 2009, act. 439   WITZ (C.), La fiducie française face aux expériences étrangères et à la convention de La Haye relative au trust, Recueil Dalloz, 2007, p.1369