Le juge a-t-il vendu son âme ? : l’allégorie du « pacte faustien »

Le conte allemand Faust, rendu célèbre notamment par la pièce de Goethe[1], raconte l’histoire d’un alchimiste rêvant de percer tous les secrets de l’univers. Mais las de ne pas satisfaire à son ambition malgré tous les efforts qu’il déploie, il se résout à convoquer Méphistophélès qui lui propose de passer un pacte : tous les désirs de Faust se réaliseront, mais en échange le démon emportera son âme. Quel est le rapport entre cette fable et le juge ? Nous devons à Thomas Franck[2] de l’avoir utilisé comme allégorie du pacte unissant le pouvoir judiciaire et les branches politiques (exécutives et législatives), duquel résulterait l’abstention du juge américain en matière d’affaires étrangères[3].

La légitimité politique du juge

Dans un système démocratique, « ostensiblement basé sur le consensus »[4], le vote est l’élément fondateur de la légitimité des organes exécutif et législatif. L’expression « branches politiques » désigne donc le Congrès et le président des États-Unis, parce qu’ils sont issus de l’expression la plus directe et la plus claire de la volonté populaire. Aussi, il y aurait une différence fondamentale entre ces deux pouvoirs et le troisième, le pouvoir judicaire, qui n’émane pas du suffrage des citoyens. Pourtant, le pouvoir judiciaire est extrêmement puissant et apparaît par certains égards, un meilleur garant de la démocratie que les branches politiques.

En réalité, ce n’est pas à proprement parler le vote qui fonde la légitimité des organes politiques, mais le mandat que leur octroient les citoyens[5]. Certes les juges fédéraux ne sont pas élus, mais cela n’affecte en rien leur légitimité politique, qu’ils tirent de quelque chose de plus subtile. En effet, le juge américain tient son mandat simplement du fait que les citoyens s’adressent à lui pour résoudre leurs litiges et protéger leurs droits. C’est ce qu’a conclu la Cour suprême dans l’arrêt Casey en déclarant que « la légitimité [de la Cour], est le produit de la perception du peuple qui accepte le pouvoir judiciaire comme seul habilité à déterminer ce que veut dire la loi de la nation et ce qu’elle implique »[6]. Finalement, le juge a une légitimité fonctionnelle là où celle des branches politiques est formelle.

Légitime à l’intérieur, inutile au-delà

Mais la légitimité du juge tient aussi à la manière dont agissent à son égard les branches politiques. Ces dernières acceptent largement le pouvoir des tribunaux, car elles y ont intérêt. Le contrôle juridictionnel a une fonction légitimatrice de l’action politique qui est « éminemment importante pour l’unité national, car il renforce l’idée que le gouvernement central agit dans les règles »[7]. Aussi les branches politiques se soumettent de bonne grâce au contrôle du juge et tiennent compte de ses décisions, afin de rendre leurs propres actions plus légitimes.

Mais le grand pouvoir du juge américain en ce qui concerne l’interprétation de la Constitution et la protection des droits individuels, tranche nettement avec son rôle inexistant en matière d’affaires étrangères. Systématiquement, le juge refuse de pénétrer dans ce domaine, qui demeure de fait la chasse gardée des branches politiques, codétentrices du pouvoir de conduite des affaires étrangères.

« Le pacte faustien »

Selon Thomas Franck[8], la raison de l’abstention du juge en matière d’affaires étrangères n’est pas sans ressemblance avec l’histoire de Faust. En effet il existerait un pacte tacite d’après lequel le juge – tenant le rôle de Faust – aurait acquis auprès des branches politiques – jouant alors le rôle de Méphistophélès – la toute puissance dans les affaires internes en échange de son désintérêt total pour les affaires étrangères. Cette analogie est séduisante et sans doute dotée d’un grand pouvoir didactique, mais elle excède sûrement la réalité.

L’abstention du juge quant aux questions relevant des affaires étrangères tient à de nombreux facteurs, à commencer par l’absence de définition constitutionnelle des affaires étrangères, et l’imprécision des termes « traité » ou « guerre ». De plus, à une époque où une grande part de l’action internationale des branches politiques concerne peu ou prou le terrorisme, il n’est pas sûr que le peuple américain continue d’accorder sa confiance à une cour qui, par son contrôle, pourrait mettre en péril la sécurité nationale. Enfin, et puisque les affaires étrangères sont directement liées aux relations internationales et au droit qui leur est propre, le juge national n’est pas nécessairement l’acteur le mieux armé pour appréhender les spécificités et les procédures de cette société particulière.

Alexis ANTOIS

[1] 1749-1832

[2] Professeur de droit à l’Université de New-York (1931-2009).

[3] Thomas M. Franck, Political Questions/Judicial Answers, Princeton University Press, 1992.

[4] Walter F. Murphy & Joseph Tanenhaus, « Publicity, Public Opinion, and the Court », N.W.U.L. Review, p. 985, 1990.

[5] Tyler & Mitchell, Legitimacy and the Empowerment of Discrtionary Legal Authority : The United States Suprem Court and Abortion Rights, Duke L.J. p.703 (1994).

[6] Planned Parenthood of Pennsylvania v. Casey 505 U.S. 865 (1992).

[7] Jesse Choper, Judicial Review and the National Politcial Process : a Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court, p.230, 1980.

[8] Thomas M. Franck, Political Questions/Judicial Answers, Princeton University Press, p.10, 1992.