Investissements immobiliers et clause de gel : la fin d’une querelle de clocher ?

L’influence du droit de l’Union européenne sur le droit interne est indiscutable. Si le législateur national dispose d’une certaine autonomie par rapport au droit de l’Union, l’application du droit interne ne doit pas entraver les dispositions du traité de Lisbonne. Or, il est apparu à de nombreuses reprises que le droit fiscal français portait atteinte aux différentes libertés de circulation prévues et protégées par le Traité. Chaque liberté a été développée et consolidée au fil des contentieux traités par la Cour de justice de l’Union européenne. Mais s’il est bien une liberté atypique, c’est celle de la libre circulation des capitaux.

Le principe spécifique de la liberté de circulation des capitaux est prévu par l’article 63 du TFUE[1]. Il bénéficie non seulement aux résidents communautaires, mais également aux résidents d’Etats tiers à l’Union européenne. Ce principe est tempéré par la clause de gel de l’article 64 du TFUE[2] qui s’applique uniquement à l’égard des résidents d’Etats tiers. Elle permet aux Etats membres de faire échec à la liberté de circulation des capitaux en continuant à appliquer, à l’encontre des résidents d’Etats tiers, les mesures discriminatoires en vigueur antérieurement au 31 décembre 1993.

Pour autant, un Etat membre n’est autorisé à restreindre la liberté de circulation des capitaux, par le biais de l’application de la clause de gel à un résident d’un Etat tiers, qu’à condition que le mouvement de capitaux en cause implique des investissements directs, y compris immobiliers.

Cette liberté est ainsi au cœur de nombreux contentieux qui, bien que relatifs à des textes de droit interne différents, se recoupent autour d’une même notion : celle d’investissement immobilier, dont le champ d’application matériel restait à éclaircir. La question centrale qui agitait les débats portait sur le point de savoir s’il fallait inclure tout investissement immobilier dans la catégorie des investissements directs.

Cette notion floue d’investissement direct propice au conflit d’interprétation entre les différentes juridictions internes (I) a donc été précisée par la Cour de Justice qui, dans son arrêt Welte du 17 octobre 2013, est venue mettre un terme à ce conflit (II).

 

I : Une notion floue propice au conflit d’interprétation

L’absence de clarification expresse des contours de la notion d’investissement direct par le Conseil d’Etat (A) a renforcé la persistance du raisonnement initial adopté par les juges du fond (B).

A : Le silence radio du Conseil d’Etat

L’absence de position précise du Conseil d’Etat sur la conformité au droit de l’Union européenne des questions relatives aux investissements directs des particuliers a, pendant plusieurs années, laissé planer un certain flou sur les décisions rendues par les juges du fond. Par un jugement du 25 février 2011 – Mme Theriault – le tribunal administratif de Montreuil s’est prononcé sur l’imposition des plus-values de cessions immobilières réalisées par des résidents d’Etats tiers à l’Union européenne. Les juges du fond ont décidé que le régime de l’article 244 bis A du CGI, prévoyant l’application de taux différents aux cessions réalisées par des résidents français et des résidents d’Etats tiers, n’entrait pas dans le champ d’application de l’exception prévue à l’article 64 du TFUE.

En l’espèce, l’administration fiscale voulait se prévaloir du régime de la clause de gel. Or, selon le tribunal administratif, la législation contestée, certes en vigueur antérieurement au 31 décembre 1993, n’entrait pas dans le champ d’application matériel de l’article 64 du TFUE. En effet, selon la nomenclature des mouvements de capitaux de l’annexe I de la directive 88/361/CE du 24 juin 1988, qui conserve une valeur indicative en dépit de son abrogation, les investissements effectués sur le territoire national par des non résidents sont constitutifs d’investissements immobiliers et non d’investissements directs. Par conséquent, ils n’entrent pas dans le champ d’application matériel de la clause de gel, dont l’application est écartée.

De la même manière la Cour administrative d’appel de Marseille a tenu un raisonnement semblable concernant l’article 164 C du CGI qui impose un non résident détenant  une résidence secondaire en France sur trois fois la valeur locative réelle de celle-ci. La Cour administrative d’appel de Marseille ayant retenu que cet investissement était d’ordre patrimonial et par conséquent n’avait pas de but économique, a décidé de décharger le non résident de l’imposition en cause. L’arrêt a fait l’objet d’un pourvoi en cassation, et alors qu’il en avait la possibilité, le Conseil d’Etat, n’a pas saisi l’opportunité de clarifier cette notion d’investissement immobilier direct.

En effet, dans les arrêts du 28 juillet 2011 – Holzer[3] et Zwaans[4], le Conseil d’Etat ne s’attarde pas sur la définition d’investissement immobilier. Il casse les arrêts de la Cour administrative d’appel de Marseille au motif que la cour n’a pas relevé d’office le moyen d’ordre public que constitue la clause de gel de l’article 64 du TFUE. Selon le Conseil d’Etat il appartient au juge du fond de relever d’office ce moyen « dans la mesure où il s’agissait d’écarter une incompatibilité identifiée entre la loi fiscale nationale et le droit de l’Union européenne en s’appuyant sur une disposition (l’article 64 du TFUE) qui, si elle n’avait pas été invoquée en défense faisait néanmoins corps avec celle (l’article 63 du TFUE) sur laquelle le juge du fond s’était fondée, et conditionnait son champ d’application »[5]. Mais le Conseil d’Etat ne censure pas le raisonnement tenu par la Cour administrative d’appel relatif à la notion d’investissement immobilier et du caractère économique qui permet de faire la distinction entre les deux catégories prévues par l’annexe I de la Directive 88/361/CE  que sont les investissements directs  – pouvant être immobiliers – à vocation économique et les investissements immobiliers à vocation exclusivement patrimoniale.

Certes, il n’approuve pas de manière expresse le raisonnement tenu à propos de cette distinction, mais il ne faut pas voir pour autant au travers de cette décision une extension implicite de la notion d’investissement direct à tous les investissements immobiliers.

Ainsi, les arrêts Holzer et Zwaans laissent planer une certaine confusion autour de la notion d’investissement immobilier. Ceci permet aux juges du fond de maintenir leur raisonnement fondé sur cette distinction entre les investissements à but économique et ceux n’ayant qu’un caractère patrimonial et qui de facto se retrouvent hors du champ d’application de la clause de gel.

B : La résistance des juges du fond

Plusieurs tribunaux administratifs et cours administratives d’appel ont donc continué à maintenir leur raisonnement fondé sur cette logique de répartition autour de la reconnaissance du critère économique de l’investissement immobilier. Les arrêts de la Cour administrative d’appel de Marseille du 13 mars 2012 – min. c/ M. Graetz[6], min. c/ M. et Mme Kramer[7], min. c/ M. de Avillez[8], et min. c/ M. et Mme Kersseoglou[9] sont particulièrement remarquables,  notamment l’arrêt min. c/ M. Graetz. En effet, la solution de cet arrêt a été étendue aux trois autres litiges. Dans ses conclusions, M. Graetz est le seul à invoquer une restriction à la liberté de circulation des capitaux selon l’article 63 du TFUE. La cour retient ce moyen et s’appuie sur l’arrêt Holzer pour rendre sa solution : puisque le juge doit relever d’office les moyens concernant l’application de l’article 64 du TFUE, il convient de savoir dans chaque espèce si l’investissement réalisé entre  ou non dans le champ d’application de la clause de gel. La cour conclut que dans les quatre cas d’espèce qui se présentent à elle, aucun d’entre eux ne présente le caractère d’investissement direct répondant aux critères posés par la nomenclature de l’annexe I à la directive 88/361/CEE du 24 juin 1988.

Ce raisonnement ainsi tenu correspond également à celui adopté quelques mois plus tôt par le tribunal administratif de Montreuil, lors de son jugement du 8 décembre 2011 – Mme Beaufour[10]. Dans ce jugement, le tribunal se fonde sur une logique distributive de la notion d’investissement immobilier en fonction de l’existence d’un critère économique – intention spéculative – ou au contraire d’une intention purement patrimoniale, afin de classer l’investissement dans la catégorie I ou II de la nomenclature de 1988.

Cette obstination des juges du fond associée à une abondante[11] partisane de la logique distributive ont certainement influencé la Cour de Justice de l’Union Européenne dans sa réponse à la question préjudicielle du 13 octobre dernier et ont ainsi permis de tourner la page de cette querelle de clocher.

II : Une notion précisée signant la fin du conflit

            Comme bien souvent en cas de conflit d’interprétation la Cour de justice a, par sa décision, unifié l’interprétation des notions d’investissement direct et investissement immobilier, sonnant alors le glas des divergences jurisprudentielles (A). Il n’a fallu que deux mois au Conseil d’Etat pour rallier cette position lors d’un contentieux relatif à  l’article 164 C (B).

A : La Cour de justice sonnant le glas des divergences jurisprudentielles

            C’est par une réponse à une question préjudicielle posée par le Finanzgericht Düsseldorf que la Cour de justice met fin au débat sur la notion d’investissement immobilier et sa prise en compte par la clause de gel. L’arrêt en date du 17 octobre 2013[12] – Yvon Welte – est donc d’une grande importance bien que la Cour se soit déjà prononcée sur le sujet.

La question concernait le fait de savoir si un résident suisse veuf pouvait bénéficier du même abattement qu’un résident allemand sur les droits de successions dus au titre d’un terrain dont son épouse était propriétaire. La cour, dès le point 3 de son arrêt, se réfère à la Directive 88/361/CE du 24 juin 1988, qui fait elle-même référence à la nomenclature contenue dans l’annexe I relative aux  différentes catégories d’investissements. Au point 32 de son arrêt, la cour réitère la valeur qu’elle entend donner à cette nomenclature, soit une valeur indicative. Les points 34 à 36 représentent le cœur de l’arrêt mais aussi la clé du dénouement de nombreux litiges actuels et à venir. En effet, la cour expose le raisonnement à tenir afin de savoir si l’investissement immobilier est un investissement direct ou non. Comme le fait remarquer l’avocat général Mengozzi au point 55 de ses conclusions, il s’agit du raisonnement tenu par les juges du fond français. Ainsi, en application des indications fournies par l’annexe I de la Directive 88/361/CE, il s’agit de distinguer les investissements immobiliers purement patrimoniaux correspondant à la catégorie II, des investissements immobiliers à but spéculatif ou économique qui entrent dans la catégorie I des investissements directs. Par conséquent, et selon cette distinction, les investissements immobiliers de la catégorie I – investissements à but économique – sont compris dans champ d’application rationae materiae de la clause de gel de l’article 64 du TFUE, alors que ceux visés par la catégorie II – investissements à but purement patrimonial – en sont exclus.

La solution de la Cour de justice de l’Union est donc claire et nette. Elle est également d’application stricte puisqu’il s’agit d’une dérogation à la libre circulation des capitaux de l’article 63 du TFUE. Par ailleurs, cette solution est désormais celle qu’il convient de suivre. Les juridictions nationales de chaque Etat membre n’ont ainsi plus le choix dans leur raisonnement lorsqu’elles doivent déterminer la catégorie dont relève l’investissement immobilier en cause. Elles doivent appliquer le raisonnement donné par la cour aux points 34 et 35 de l’arrêt, raisonnement que tenaient déjà les juges du fond français auparavant.

C’est dans le droit fil de cette solution que lors de sa décision du 26 décembre 2013[13] – Kramer – le Conseil d’Etat se prononçant sur l’applicabilité de l’article 164 C du CGI au regard des articles 63 et 64 du TFUE a suivi le raisonnement fourni par l’arrêt Welte de la Cour de justice de l’Union européenne.

B : Le ralliement du Conseil d’Etat à la décision de la Cour de justice

Le Conseil d’Etat, par l’arrêt Kramer, modifie sa position jurisprudentielle déjà fragilisée auparavant par la fronde de certains juges du fond. Il s’en remet ainsi à la solution rendue par la Cour de justice de l’Union européenne selon laquelle les investissements immobiliers de type « patrimonial », réalisés par des résidents d’Etats tiers, ne relèvent pas du champ d’application rationae materiae de la clause de gel et bénéficient donc pleinement de la libre circulation des capitaux.

Cette décision a une double conséquence : non seulement elle met un terme à l’important débat jurisprudentiel français relatif à la notion d’investissement immobilier, mais aussi et surtout, elle renforce la protection de la libre circulation des capitaux dont bénéficient les résidents d’Etats tiers. Les investissements immobiliers de type « patrimonial » réalisés par des résidents d’Etats tiers échappent dorénavant à la clause de gel de l’article 64 du TFUE. Pour autant, cet épilogue jurisprudentiel laisse subsister certaines interrogations.

Tout d’abord, la transposition de cette solution au régime prévu par l’article 244 bis A du CGI n’est pas encore acquise. Selon ce régime, les résidents d’Etats tiers sont imposables au taux de 33, ¹/₃ % sur les plus-values immobilières réalisées en France, alors que les mêmes plus-values réalisées par des résidents français ou communautaires sont soumises au taux de 19 %. Partant, si l’on considère que les résidents d’Etats tiers et d’Etats membres se trouvent dans une situation objectivement comparable, alors cette différence de traitement est injustifiée. Par conséquent, et par analogie, la mise à l’écart de la clause de gel dans le cadre du régime prévu à l’article 164 C du CGI en présence d’investissements immobiliers patrimoniaux peut laisser présager une potentielle modification imminente du champ d’application de l’article 244 bis A du CGI.

Par ailleurs, la notion d’« investissement patrimonial » qui échappe au champ d’application matériel de la clause de gel n’est pas définie explicitement par la CJUE. A l’avenir, cet oubli pourrait représenter une nouvelle source de contentieux potentiels[14]. Si par l’arrêt Kramer, le Conseil d’Etat clôt en apparence le débat, il ne définit pas pour autant ce qu’il faut entendre par la notion « d’investissement patrimonial » non visée par la clause de gel.

Enfin, se pose la question de l’intérêt limité de la jurisprudence Kramer. En effet, le régime de l’article 164 C du CGI est assorti de nombreuses exceptions qui en rendent son application assez rare. Cette disposition est ainsi inapplicable aux résidents d’un Etat lié à la France par une convention fiscale visant à éviter les doubles impositions. En pratique, ce régime s’applique donc essentiellement aux résidents monégasques puisque Monaco n’a pas signé avec la France de convention fiscale visant à éviter les doubles impositions, mais seulement une convention régissant la situation fiscale des ressortissants français résidant de Monaco. Faut-il donc accorder à cette jurisprudence un effet au delà des frontières monégasques ?

Article rédigé dans le cadre du Master 2 Opération et Fiscalité International des Sociétés, Paris 1

Charlotte Bloquet-Prevost

[email protected]

Anne-Sophie Farines

[email protected]