Impartialité : « Rien n’impose que seuls les ignorants participent [au] jugement »*

     Le Conseil d’État, dans un arrêt du 19 janvier 2015, a estimé que le même juge peut statuer, sur un marché identique, au stade du référé précontractuel et du référé-suspension, sans pour autant violer le principe d’impartialité.

 

I. La consécration de la possibilité de cumuler référé précontractuel  et référé-suspension

 

     En l’espèce, une procédure d’appel d’offres en vue de la construction d’un pôle de recherche avait été lancée en février 2014, par l’office public de l’habitat « Drôme Aménagement Habitat ». La société Ribière, dont l’offre avait été rejetée, a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble. Ce dernier, par une ordonnance en date du 10 juin 2014, a procédé à l’annulation de la procédure de passation du marché à compter de l’examen des offres et ordonné la reprise de la procédure à ce stade. Cependant, l’offre de la société requérante a été de nouveau écartée, et le marché signé le 7 juillet 2014. Si un référé précontractuel  ne pouvait alors être formé, le contrat ayant été signé, le concurrent évincé forma un référé-suspension sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative en demandant la suspension de l’exécution du marché.

Or, le juge rejeta la demande en constatant l’absence d’urgence. La société s’est alors prévalue de la violation du principe d’impartialité, le même juge ayant statué dans le cadre des deux recours. En l’espèce, dans l’arrêt rendu le 19 janvier 2015, le Conseil d’État va estimer que  « le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un magistrat ayant prononcé, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure de passation d’un marché public statue sur une demande présentée sur le fondement de l’article L. 521-1 du même code et tendant à la suspension de l’exécution du marché attribué après reprise de la procédure de passation conformément à la première décision juridictionnelle ».

Le Conseil d’État rejette en conséquence le pourvoi en estimant qu’en « statuant sur la demande de suspension relative au marché attribué après reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres, conformément à ce qu’exigeait l’ordonnance du 10 juin 2014, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble n’a pas entaché son ordonnance d’irrégularité ».

 

II. Revirement ou clarification de la jurisprudence antérieure ?

 

     De prime abord, l’arrêt du 19 janvier 2015 semble opérer un revirement de jurisprudence de la Haute Juridiction administrative. En effet, certains auteurs ont pu estimer qu’avait été consacré un principe d’interdiction du cumul entre référé précontractuel  et référé-suspension dans un arrêt du 3 février 2010, Communauté de communes de l’Arc Mosellan, rendu par le Conseil d’État [1] et, qu’en conséquence, il serait revenu sur cette jurisprudence [2].

A) La confirmation d’une possibilité esquissée antérieurement

     Afin de trancher le débat, il convient de revenir en détails sur l’arrêt rendu le 3 février 2010 pour en déterminer la portée. En l’espèce, la Communauté de communes de l’Arc Mosellan (CCAM) souhaitait passer un marché pour l’exploitation d’un centre de stockage de déchets en prévision de l’expiration du précédent contrat. Un candidat ayant été retenu, la Société Pizzorno, deux concurrents évincés ont saisi le tribunal administratif de Strasbourg d’un référé précontractuel  sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Le juge a procédé à l’annulation de la procédure de passation par une ordonnance du 22 juin 2009, ignorant cependant que le contrat avait été signé le 19 juin 2009.

Le tribunal a donc statué après l’expiration du délai de 20 jours prévu à l’article R.551-1 du code de justice administrative. Les deux requérants ont alors saisi une nouvelle fois le tribunal administratif en demandant l’annulation du contrat sur le fondement de la jurisprudence Société Tropic Travaux Signalisation [3], applicable en la matière en 2009 pour les seuls tiers ayant la qualité de candidats évincés. Ces derniers ont également pris le soin d’assortir leur demande d’annulation d’un référé-suspension (article L. 521-1 du code de justice administrative).

Or, il s’est avéré que c’est le même magistrat qui a statué à la fois sur le bien-fondé du référé précontractuel  et sur celui du référé-suspension. Était alors mise en cause, selon le rapporteur public Nicolas Boulouis, « l’impartialité objective du magistrat (…) en ce qu’il avait déjà statué sur la même affaire en annulant la procédure » [4]. À noter que l’arrêt du 3 février 2010 confirme la recevabilité du moyen tenant à la violation du principe d’impartialité, et ce, alors même que les parties n’auraient pas demandé la récusation du magistrat [5].

La Haute Juridiction administrative a estimé « qu’eu égard aux pouvoirs du juge du référé précontractuel  qui s’était prononcé sur la question de la précision de l’objet du marché, le juge des référés, en se prononçant à nouveau (…) a statué dans des conditions qui méconnaissent les exigences qui découlent du principe d’impartialité ». On a alors pu se demander s’il fallait « interpréter de manière extensive cette solution pour en déduire une incompatibilité de principe, dans une même affaire, entre les fonctions précontractuelles et toute fonction juridictionnelle ultérieure » [6].

Cependant, à la lecture de l’arrêt, il apparaît que le juge ne vient pas consacrer une interdiction absolue du cumul entre ces deux référés pour un même magistrat. En effet, il relève que le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, a procédé à l’annulation de la procédure de passation du marché litigieux « au motif que son objet n’était pas clairement défini ».

Or, saisi une nouvelle fois sur le fondement de l’article L. 521-1, le même juge des référés a suspendu l’exécution du marché « en se fondant sur le même motif ». Le Conseil d’État estime dès lors que le « juge des référés (…) a statué dans des conditions qui méconnaissent les exigences qui découlent du principe d’impartialité ». Il en résulte en conséquence que si le juge, dans le cadre du référé-suspension, ne s’était pas fondé sur le même motif, il n’y aurait pas eu de préjugement. Notons que Nicolas Boulouis avait opté pour une position plus radicale et invité le Conseil d’État à écarter « fermement » le moyen [7].

Jean-Paul Piétri, dans son commentaire sur l’arrêt du 19 janvier 2015, estime, pour sa part, en faisant explicitement référence à l’arrêt du 3 février 2010, que le « Conseil d’État avait déjà admis qu’un même juge puisse statuer successivement sur une demande de référé précontractuel  relative à la procédure d’attribution d’un marché, puis sur une demande de référé-suspension de l’exécution d’un marché ayant le même objet, sous réserve qu’il ne soit pas conduit à se prononcer, dans les deux procédures, sur le même motif » [8]. Sans aller si loin, il est raisonnable de penser que le juge administratif n’a consacré, en l’espèce, aucune règle générale.

B) L’absence de consécration explicite d’un principe général

     Si l’on admet que l’arrêt du 3 février 2010 ne vient pas consacrer un principe général, il faut alors s’interroger sur ce qu’il en est pour l’arrêt rendu le 19 avril dernier. Rappelons que le Conseil d’État a estimé que « le principe d’impartialité ne fait pas obstacle à ce qu’un magistrat ayant prononcé, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, l’annulation de la procédure de passation d’un marché public statue sur une demande présentée sur le fondement de l’article L. 521-1 du même code et tendant à la suspension de l’exécution du marché attribué après reprise de la procédure de passation conformément à la première décision juridictionnelle ».

L’absence de violation du principe d’impartialité semble en l’espèce subordonnée au fait que le juge du référé précontractuel  ait annulé la procédure de passation ; ainsi, le juge, saisi sur le fondement de l’article L. 521-1 d’une demande de suspension de l’exécution du marché, a statué sur un marché dont la procédure a été expiée de ses vices originaires et donc d’une nouvelle procédure. Les juges du Palais-Royal viennent en effet préciser que le juge dans le cadre du référé-suspension s’est prononcé « après reprise de la procédure de passation conformément à la première décision juridictionnelle ». Il apparaissait dès lors qu’il ne pouvait pas y avoir de préjugement.

Le juge administratif semble donc bien prolonger son analyse in concreto développée déjà dans l’arrêt Communauté de communes de l’Arc Mosellan. À noter, que l’arrêt rendu par le Conseil d’État le 19 janvier 2015 vient également confirmer l’inapplicabilité de l’article 6§1 à la procédure de référé-suspension. En effet, en l’espèce, la Convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne figure pas au visa. Ceci n’a en réalité rien de surprenant et ne témoigne pas d’une réticence du juge administratif.

En effet, la Section du contentieux, dans un arrêt rendu le 28 février 2001, Casanovas, est venu préciser que le juge du référé-suspension n’entre pas dans le champ d’application de l’article 6§1 eu égard au fait qu’il ne « décide pas de contestations » au sens de l’article 6§1 de la Convention EDH, ce dernier étant seulement le juge du provisoire. Au contraire, la procédure du référé précontractuel  apparaît pleinement soumise à ce dernier, comme l’a précisé le Conseil d’État le 15 juin 2001, dans un arrêt SIAEP de Saint-Martin-de-Ré.

L’absence de consécration d’un tel principe général de cumul entre référé précontractuel  et suspension peut être tirée de la comparaison du présent arrêt avec la jurisprudence administrative antérieure. Tout d’abord, la cour administrative d’appel de Lyon, dans un arrêt Communauté urbaine de Lyon [9] rendu le 8 février 2009, concernant cette fois le cumul entre référé précontractuel  et jugement au principal, a pu estimer qu’ « eu égard à la nature de l’office ainsi attribué au juge des référés, et sous réserve du cas où il apparaîtrait, compte tenu des termes mêmes de l’ordonnance, qu’allant au-delà de ce qu’implique cet office, il aurait préjugé l’issue du litige, la seule circonstance qu’un magistrat a statué sur une demande tendant à ce que l’autorité délégante se conforme aux obligations de la procédure préalable à la passation d’un contrat public n’est pas, par elle-même, de nature à faire obstacle à ce qu’il se prononce ultérieurement sur la requête en qualité de juge du principal ».

Une telle solution est en réalité directement inspirée de l’avis rendu par la Section du contentieux le 12 mai 2004, Commune de Rogerville, dans lequel elle a estimé qu’eu égard à la nature de l’office du juge des référés, « la seule circonstance qu’un magistrat ait statué sur une demande tendant à la suspension de l’exécution d’une décision administrative n’est pas, par elle-même, de nature à faire obstacle à ce qu’il se prononce ultérieurement sur la requête en qualité de juge du principal ».

Néanmoins, le juge vient ici poser une limite au cumul des fonctions et pose une réserve, à savoir le cas « où il apparaîtrait, compte tenu notamment des termes mêmes de l’ordonnance, qu’allant au-delà de ce qu’implique nécessairement cet office, il aurait préjugé l’issue du litige ». Le juge administratif met en place une sorte de présomption qui pourrait être renversée par la comparaison des « termes mêmes de l’ordonnance » avec la décision retenue au fond.

À titre d’illustration, le Conseil d’État, dans un arrêt du 2 novembre 2005, Fayant [10], a estimé qu’il y avait violation du principe d’impartialité « compte tenu des termes dans lesquels l’ordonnance [avait été] rédigée, le juge des référés indiquant par avance la solution qui pourrait être réservée à une nouvelle demande de suspension ». Pour René Chapus, le Conseil d’État consacre une position « à mi-chemin entre les exigences du principe d’impartialité et les contraintes tenant à ce qu’est l’effectif des magistrats disponibles dans une juridiction » [11].

 

III. Les difficultés tenant à la consécration d’un principe général de cumul

 

     En réalité, la solution de l’avis précité est difficilement transposable à la succession entre un référé précontractuel suivi d’un référé-suspension. Si, dans l’arrêt rendu le 19 janvier 2015, l’affaire avait été jugée d’abord sur le fondement du référé précontractuel  puis du référé-suspension, dans l’avis Commune de Rogerville, c’est bien le juge du référé-suspension qui était intervenu préalablement au juge saisi au principal. On a donc une modification de l’ordre de succession qui n’est pas sans conséquences sur les solutions retenues.

En effet, comme le précise le Conseil d’État dans l’avis rendu le 12 mai 2004, s’il existe un préjugement du magistrat qui, statuant au fond, s’est antérieurement prononcé sur la suspension de l’acte, c’est bien que ce dernier est allé « au-delà de ce qu’implique nécessairement cet office ». Cette considération est liée à l’office même du juge des référés saisi le fondement de l’article L. 551-1 du code justice administrative. Claire Landais et Frédéric Lenica, dans leur commentaire sous l’avis Commune de Rogerville [12], avaient estimé que « [la] lecture exigeante du principe d’impartialité [avait cédé] devant les particularités de l’office du juge du référé-suspension ».

L’avis contentieux pose les éléments de distinction entre l’office du juge des référés et le juge saisi au principal. Le premier ne peut adopter que des mesures dites conservatoires et provisoires bénéficiant d’une autorité limitée, et ce, aux termes d’une instruction raccourcie. Par ailleurs, le juge administratif n’examine que deux éléments, à savoir l’existence d’une situation d’urgence à suspendre, ainsi que celle d’un moyen à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de l’acte. Il en résulte, pour les auteurs précités, que « le juge saisi d’une demande de suspension n’est pas conduit à se forger sur l’affaire une opinion définitive dont il ne pourrait ensuite se défaire », et même « qu’il paraît légitime de considérer qu’il n’est pas saisi de la même question que celle qui se posera ensuite à la formation statuant au principal ».

Or, concernant le cumul entre référé précontractuel et référé-suspension, la question s’avère plus complexe. Dans ce cadre, le juge administratif est amené à se prononcer, dans un premier temps, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, aux termes d’un examen qui n’est aucunement comparable avec les procédures de référé introduite par la loi du 30 juin 2000 [13]. En effet, comme le souligne Nicolas Boulouis, dans ses conclusions sur l’arrêt Communauté de communes de l’Arc Mosellan du 3 février 2010, « lorsqu’il annule la procédure et la décision d’attribution, ce n’est pas à titre provisoire que le juge du référé précontractuel  statue mais à titre définitif » [14].

Il serait donc, en quelque sorte, le « juge de l’excès de pouvoir de la décision d’attribution du contrat » [15], en ce qu’il statue au bien au fond voire même ultra petita [16]… Hervé Gérard avait pu alors estimer, à la suite de l’arrêt du 3 février 2010, qu’ « [une] chose est certaine et la décision du 3 février 2010 la met clairement en évidence : la particularité du référé précontractuel  aboutira nécessairement à une jurisprudence plus stricte, du point de vue du cumul de fonctions, que celle, abondante et assez souple, relative au référé-suspension » [17].

Cependant, Nicolas Boulouis estime que malgré cette difficulté, il n’est pas nécessairement justifié de voir automatiquement une violation du principe d’impartialité. Cette thèse est soutenable dans la mesure où il est possible d’estimer que le juge administratif, sur le fondement de l’article L. 521-1, « ne préjuge pas de la légalité du contrat qui va être passé : s’il annule la procédure, il juge que le contrat ne peut être conclu ». Concrètement, selon Nicolas Boulouis, le magistrat ne préjuge pas… il juge.

De plus, ce dernier alerte la Haute Juridiction administrative des dangers de la consécration d’un principe de non cumul au nom de l’impartialité. En effet, le même problème se posera dans les mêmes termes concernant le cumul référé précontractuel  et référé contractuel, sous certaines conditions. Or, dans les tribunaux « dont les effectifs sont restreints et où donc il n’y a pas pléthore de spécialistes du droit des contrats, il sera difficile d’adopter une organisation prévenant tout risque de partialité objective ». Si la théorie des apparences doit être effectivement respectée, il ne faut pas pour autant mettre de côté d’autres objectifs constitutionnels tels que la bonne administration de la justice.

Cependant, l’arrêt du 19 janvier dernier semble opérer une certaine avancée, se rapprochant de la formulation de l’avis Commune de Rogerville du 12 mai 2004, certes subtile, mais qui mérite d’être notée. Selon Jean-Paul Piétri, « la décision commentée laisse entendre que le Conseil d’État a délaissé les motifs de la décision comme critère de sa régularité au profit de celui de la nature de l’office au titre duquel le juge intervient » [18], se rapprochant ainsi de l’avis susvisé.

Toutefois, si l’arrêt rendu par le Conseil d’État vient consacrer explicitement la possibilité de cumul entre les référés précontractuel et suspension, pour un même juge, dans le cadre d’un même marché, il n’en demeure pas moins que ce dernier semble être conditionné par l’annulation de la procédure par le premier juge dans le cadre du référé précontractuel. Par ailleurs, le présent arrêt n’est rendu qu’en sous-sections réunies, reste donc à voir si cette situation sera clarifiée par les juges du Palais-Royal réunis dans une formation plus solennelle.

Il serait alors souhaitable de parvenir à un compromis raisonnable. Ainsi, Gaston Jèze, pour qui « le contrôle juridictionnel est le seul qui présente des garanties sérieuses » [19], appelait à une organisation de la justice administrative qui permette tant, de juger efficacement, les juristes ne devant pas oublié l’objectif premier du droit, à savoir celui de régler des conflits sociaux, que d’ « avoir des juges fermes, impartiaux, honnêtes et sachant le droit » [20].

 

Laure Mena

Master I Droit public général

Université Paris I Panthéon-Sorbonne

 

 *Emmanuel Glaser, conclusions sur avis Sect. 12 mai 2004, Commune de Rogerville, n° 265184, Lebon.   

[1] CE 3 fév. 2010, Communauté de communes de l’Arc Mosellan, req. n°330237 ; Lebon.

[2] Diane Poupeau, « Impartialité du juge des référés en matière contractuelle », Dalloz actualité, 2 février 2015.

[3] CE, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux signalisation, n° 291545, Lebon.

[4] Nicolas Boulouis, conclusions sur arrêt, Communauté de communes de l’Arc Mosellan, 3 octobre 2010, n°330237.

[5] Voir : CE, Section, 12 octobre 2009, Petit, n°311641, Lebon et CE, 30 novembre 1994, SARL Etude ravalement constructions, n°126600, tables du recueil Lebon.

[6] Hervé Gérard, « La délicate articulation entre référé précontractuel  et référé-suspension, entre impartialité et urgence à suspendre le contrat », AJDA 2010 p. 1085.

[7] Idem note 4.

[8] Jean-Paul Piétri, « Devoir d’impartialité du juge », Contrats et Marchés publics n° 3, Mars 2015,  comm. 73.

[9] CAA Lyon 8 févr. 2007, Communauté urbaine de Lyon.

[10] CE 2 nov. 2005, Fayant, req. n°279660, Lebon 466.

[11] R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13^e éd., 2008, n° 1142.

[12] Claire Landais, Frédéric Lenica, « L’office du juge et le principe d’impartialité », AJDA 2004 p. 1354

[13] Loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives.

[14] Nicolas Boulouis, conclusions sur arrêt, Communauté de communes de l’Arc Mosellan, 3 octobre 2010, n°330237.

[15] Idem

[16] CE, Commune d’Andeville, 20 octobre 2006, n°289234, Lebon.

[17] Hervé Gérard, « La délicate articulation entre référé précontractuel  et référé-suspension, entre impartialité et urgence à suspendre le contrat », AJDA 2010 p. 1085.

[18] Jean-Paul Piétri, « Devoir d’impartialité du juge », Contrats et Marchés publics n° 3, Mars 2015,  comm. 73

[19] Gaston Jèze, Les principes généraux du droit administratif, Tome I, Dalloz, 2005, p. 340.

[20] Gaston Jèze, Effets de la chose jugée, note sous Conseil d’Etat, 29 novembre 1912, Boussuge, RDP 1913 p. 338