Le petit juriste Site de la revue d'actualité juridique
Au cours des siècles, les philosophes du monde ont dépeint les traits de caractère de l’homme, et en ont tiré des conclusions illustrées par de célèbres phrases telles que « l’homme est par nature un animal curieux »1, ou encore « l’homme est un loup pour l’homme »2. Raisonnant par analogie, on pourrait affirmer que « l’homme curieux est un loup pour l’homme ». En effet, la connaissance d’informations, le savoir, consacre le pouvoir : le pouvoir de révéler ou non des informations, pour que les conséquences positives, ou le plus souvent, négatives, en découlent. Sans pour autant prôner de vivre cacher pour vivre heureux, ce postulat invite à une certaine prudence quant aux révélations que l’on peut faire sur les aspects privés de nos vies. A fortiori en cette ère où la communication à grande vitesse (CGV) conduit encore davantage à ce que tout se sache à la vitesse « fibre optique ».
Surfant sur l’inépuisable curiosité de l’homme, et porté par la vague numérique des années 2000, Marck Zuckerberg a créé FACEBOOK. A l’origine un trombinoscope étudiant de la faculté d’Harvard, il est aujourd’hui l’un des réseaux sociaux les plus utilisés au monde.
Trombinoscope ou site de partage ?
Nom, prénom, date et lieu de naissance, photo, situation familiale ; cela ressemble aux informations nécessaires à l’établissement d’un formulaire administratif, ce sont pourtant les éléments à entrer lors de votre inscription sur FACEBOOK. Tel votre état civil, le site permet de vous identifier, de donner les informations les plus essentielles qui font de vous une personne à part entière.
Mais FACEBOOK ne s’arrête pas là, au fur et à mesure de son expansion, le site a permis davantage de fonctionnalités, comme la « publication »3 de « statuts »4. Cette publication de statuts, est assimilable aux paroles d’un journal intime : décrivant vos sentiments, vos envies, relatant vos aventures quotidiennes. Cependant, ces statuts, sauf à avoir un compte FACEBOOK sans ami ou paramétré de sorte que personne ne puisse avoir accès aux « publications » – se pose alors l’intérêt de la chose, si ce n’est se constituer un journal intime numérique – ont vocation à être consulté par d’autres individus, qui pourront alors y réagir en les commentant.
Si on ajoute à cette fonctionnalité la publication de photos / vidéos / liens, les possibles affiliations à des pages (manifestant l’intérêt à des personnages, produits ou services), la création de groupes permettant une circulation de l’information et le partage d’idées communes au groupe ; on obtient un réseau social bien loin du simple trombinoscope.
Le problème soulevé par FACEBOOK ; ou le droit du travail à l’épreuve des NTIC
Ne nous voilons pas la face(book), le but d’un réseau social est bien la promulgation des relations sociales entre les usagers 5 ; la diffusion des idées, des images, des pensées, des commentaires, le tout, sous l’égide du principe ô combien fédérateur de la liberté d’expression. Ce principe consacré par l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme de 1950, peut cependant souffrir d’exceptions, ce que prévoit explicitement cet article 10. Comme le dit la maxime : « la liberté des uns s’arrête là où commence celle des autres ». Autrement dit, des propos ne peuvent être tenus publiquement ou de manière privée dès lors qu’ils sont de nature à porter atteinte à l’intégrité d’autrui. Dans les deux cas cela constitue une infraction, respectivement délictuelle et contraventionnelle 6. Ainsi, lorsque le principe de liberté d’expression ne peut s’appliquer à certains propos, et que ces derniers sont passibles de sanctions pénales, ou en matière de droit du travail, lorsqu’ils constituent un dénigrement de l’employeur ou causent la désorganisation d’un service, il serait logique pour un employeur de pouvoir les invoquer en qualité de preuve à l’appui d’une sanction disciplinaire. L’état du droit n’est cependant pas aussi simple.
Un autre principe est à mettre en relation avec cette notion de liberté d’expression, le principe du secret des correspondances. Démembrement du droit à la protection de la vie privée, ce principe tend à empêcher l’employeur d’invoquer des propos tenus dans le cadre d’une correspondance privée pour justifier une sanction disciplinaire à l’encontre du salarié. En effet, en droit du travail, si la preuve est libre, elle doit demeurer loyale, c’est-à-dire qu’elle doit avoir été obtenue loyalement par celui qui compte l’invoquer au soutien de sa prétention. Or, le secret des correspondances rend déloyale toute preuve obtenue par sa violation, de sorte que l’employeur ne saurait s’en prévaloir. A ce stade du raisonnement, la question qui brûle toutes les lèvres est la suivante : les messages « postés » sur FACEBOOK sont-ils assimilables à de la correspondance privée ? En d’autres termes, relèvent-ils du domaine privé, ou du domaine public, ce qui sous-tend la question de la possibilité pour l’employeur de les invoquer.
Une nécessaire distinction des fonctionnalités du site
Nous l’évoquions, en dix années FACEBOOK a beaucoup évolué. Le site s’est complexifié. Sans en faire une analyse poussée, il est important d’en établir les principales fonctionnalités, qui sont susceptibles de soulever les questions juridiques difficiles à résoudre.
Passant sous silence les possibilités de jeux, qui donnent souvent suite à publication de vos scores7; ne parlant pas du véritable système GPS que constitue le site qui publie automatiquement vos positions géographiques dès lors qu’il les reconnaît (suivant les paramétrages de votre compte)8; n’évoquant pas la bibliothèque d’informations que constitue FACEBOOK sur vos préférences au travers des pages que vous « aimez » ; ou encore sans s’attarder sur le roman photo qui révélera à tous ce que nul n’osait imaginer à votre propos ; il reste bien assez de fonctionnalités à développer sans pour autant arriver à être exhaustif.
Ces premiers éléments font pourtant déjà siffler les oreilles du juriste, dans lesquelles la notion de violation de la vie privée raisonne. FACEBOOK a développé la parade : d’une part avec un SAV prétendument réactif, permettant d’effacer les photos désobligeantes qu’un camarade peu scrupuleux aurait publiées, et d’autre part avec un système de paramétrage de compte ; dont seuls les informaticiens chevronnés arriveront à tirer un système de protection suffisant.
Revenons-en aux fonctionnalités, et pour ce qui nous intéresse, FACEBOOK est constitué essentiellement par les « murs » des utilisateurs du site. Récemment remplacé par le « journal », cette page est propre à chaque membre du site, on parle alors de votre « journal des publications » (le terme de « mur » est encore tout à fait adéquat, les deux notions étant utilisées par FACEBOOK).
Comme évoqué ci-avant, ce journal permet tout d’abord de « publier » des statuts, auxquels les autres utilisateurs pourront – ou non, suivant les paramètres de votre compte – répondre ; le tout constituant ainsi une conversation. Vous avez également la possibilité de « publier » des statuts sur le journal de vos amis, ce qui donnera naissance à des conversations s’il y a des commentaires à ces messages. Il en va de même pour les photos et autres liens, ou vidéos que vous pouvez mettre en ligne sur votre mur, ou sur celui d’autres personnes, avec la précision importante que toutes ces fonctionnalités sont conditionnées aux paramétrages de votre compte et de ceux des autres utilisateurs : il est possible d’interdire aux autres de publier sur votre mur, ou de simplement interdire les commentaires sur vos publications, il est possible de rendre visibles vos « publications » à tous les usagers de FACEBOOK (soit plus d’un milliard deux cent millions de personnes 9), d’en restreindre l’accès aux amis de vos amis, à vos amis seulement, ou à vous seulement, tel un véritable journal intime.
Force est alors de constater la complexité de la chose, mais surtout son caractère variable. Car si le paramétrage du compte peut s’avérer être un outil pour créer un véritable espace privé, en seulement quelques clics, votre mur virtuel deviendra comme l’un des murs bordant un quai de métro parisien, affichant chaque tag, chaque affiche, à qui passera à proximité.
Des solutions actuelles imparfaites
Le paramétrage du compte : c’est le point important et mis en avant actuellement. En effet, si certains juges considèrent que les « murs » FACEBOOK constituent un espace public 10, d’autres considèrent que le caractère public ou privé de FACEBOOK doit dépendre des paramètres du compte concerné. Par arrêt en date du 15 novembre 2011, la Cour d’appel de Rouen, réfute au réseau social l’exclusivité de son caractère public, énonçant que si le mur sur lequel a lieu la conversation n’est accessible qu’aux amis de l’utilisateur, il s’agit d’un espace privé, de facto l’employeur ne peut en invoquer les propos dès lors qu’il n’établit pas le moyen employé pour avoir accès à ces propos. Et cette position peut sembler solide, dans la mesure où le juge se fonde sur l’existence d’une « correspondance privée », lorsque le compte en question n’est accessible qu’aux amis de son titulaire. Ainsi, la grille de lecture serait simple : si le compte est paramétré tel qu’ouvert aux seuls amis de l’intéressé, les « publications » seront du domaine privé, et donc inopposables par l’employeur en vertu du principe de secret des correspondances. Si le compte est ouvert aux amis des amis ou à tout le monde, il sera du domaine public et l’employeur pourra loyalement fonder une sanction disciplinaire sur des propos « publiés » sur FACEBOOK.
Cette position souffre néanmoins de fragilités.
La précarité du critère de paramétrage du compte
FACEBOOK est un réseau de partage entre usagers. On y retrouve de la famille, des amis, ou on s’en crééde nouveaux. On peut également « entrer en ami » des inconnus. Le nombre des « amis » FACEBOOK est infini. Il augmente – ou diminue – régulièrement, au fur et à mesure des rencontres – ou des disputes – réelles ou virtuelles. Dès lors comment accorder aux échanges des « murs » la qualité de correspondance privée quand ces « publications » sont adressées à cent cinquante personnes 11 ? A fortiori lorsque ces personnes changent de jour en jour. Ainsi, même lorsqu’un compte est bloqué aux seuls amis, ce paramètre n’empêche pas l’utilisateur d’avoir un million « d’amis », ou d’en avoir cent mais de changer cinquante d’entre eux par jours.
La difficulté tient alors du fait que la publication litigieuse est ancrée sur le site. Elle est gravée sur le mur de l’usager, imprimée noir sur blanc sur son « journal » 12. Or, lorsqu’un nouvel « ami » intègre la liste, il a accès à ces publications rétroactivement. Ainsi outre le problème du nombre important, est posé celui du caractère indéfini des destinataires, ces derniers n’étant pas individualisables, mais au contraire variables en quantité et en qualité ; le tout sans avoir à toucher aux paramètres du compte, simplement en ajoutant ou supprimant les destinataires d’une publication qui reste visible, ancrée, inamovible.
Ensuite, changer les paramètres de son compte se fait en seulement quelques clics, une poignée de secondes. D’une seconde à l’autre, une photo, une vidéo ou un message réservé à certains destinataires peut être visible aux yeux de tous et ce même s’il a été « publié » antérieurement à la modification des paramètres. On peut alors passer en un clic de cent cinquante destinataires, ce qui est déjà démesuré, à un milliard deux cent millions.
Si on reprend la définition de la correspondance privée, telle qu’énoncée par la circulaire du 17 février 1988 et reprise régulièrement dans les travaux législatifs : « il y a correspondance privée lorsque le message est exclusivement destiné à une (ou plusieurs) personne, physique ou morale, déterminée et individualisée » 13.
Cette définition ne saurait évidemment pas être appliquée aux publications FACEBOOK dont les destinataires ne sont ni déterminés, ni individualisés. Car même en admettant qu’il soit possible de restreindre l’accès de la publication aux seuls amis, ceux-ci sont variables et changeront indéniablement – c’est le but même du site -. De plus à n’importe quel instant, le titulaire du compte peut le rendre public, et la publication effectuée antérieurement se verra conférer des destinataires différents – en nombre et / ou en qualité – .
Ce caractère précaire et variable des destinataires de la publication est le fait même de son auteur, car en modifiant ses paramètres, ou en ajoutant / supprimant des « amis » il participe à l’impossibilité d’établir la liste des destinataires d’un message qui reste en ligne et accessible.
Et quand bien même ce critère du paramétrage du compte pourrait emporter un certain crédit, comment le prouver de manière certaine, sauf à faire constater par huissier lors de chaque publication que cette dernière n’est accessible qu’aux amis, en vertu des paramètres qui lui sont appliqués ? Et là encore, rien n’empêcherait le titulaire du compte de modifier les paramètres ultérieurement… Inversement, la capture d’écran illustrant une ouverture du compte aux seuls amis, datée postérieurement à la publication, ne prouve pas que la publication, qui reste inscrite indéfiniment sur la page FACEBOOK a été ouverte à la face(book) du monde antérieurement ou postérieurement à cette capture d’écran.
Une nouvelle grille de lecture du caractère privé ou public de FACEBOOK
Face à cette impossibilité d’établir l’existence d’une correspondance privée pour les messages (qu’il s’agisse des statuts, ou des commentaires sous les statuts / photos / vidéos / liens) des « murs » ou « journaux de publications » FACEBOOK, une solution existe et permet aux usagers de conserver la possibilité de converser de manière privée sur le réseau social : la messagerie privée. En effet, FACEBOOK propose depuis avril 2008 une « messagerie instantanée », qui permet aux utilisateurs de discuter dans des « salons privés » où les participants sont choisis précisément, individualisés. En effet il faut expressément entrer le nom de la ou des personnes à qui s’adresse le message, de sorte que les destinataires sont déterminés et individualisés. On retrouve alors mot à mot la définition de la correspondance privée, assujettie à son secret et son inviolabilité.
Ainsi, reprenant les constations des Cours d’appel de Besançon et de Reims 14, il semble judicieux de considérer que cette fonctionnalité proposée par le site FACEBOOK garantit l’effectivité d’une correspondance privée, alors que les messages publiés sur les murs, relèvent quant à eux du domaine public.
Ce postulat est renforcé par la position actuelle du Parlement et du Conseil Constitutionnel.
Dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique 15, le législateur définit à l’article premier la « communication au public par voie électronique » comme étant « toute mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée ».
La « communication au public en ligne » est quant à elle entendue par « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n’ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur ». Enfin, le « courrier électronique » y est défini comme « tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d’image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l’équipement terminal du destinataire, jusqu’à ce que le dernier le récupère » ; et le Conseil constitutionnel de dire que cette dernière définition « n’affecte en rien le régime juridique de la correspondance privée ; qu’en cas de contestation sur le caractère privé d’un courrier électronique, il appartiendra à l’autorité juridictionnelle compétente de se prononcer sur sa qualification » 16, reproche qui avait été formulé en ce que cette définition exclurait la qualification de correspondance privée aux « messages électroniques ». Le Conseil Constitutionnel rappelle alors que l’examen du caractère privé ou public d’un message électronique se fait au cas par cas, selon les critères de distinction. Et le Gouvernement, qui formulait ses observations sur les recours dirigés contre la loi précitée, avance précisément comme critère : la définition de la correspondance privée telle qu’énoncée par la circulaire du 17 février 1988 17.
Il est donc évident qu’à l’esprit du législateur, par définition négative, ce qui ne relève pas de la correspondance privée, et qui est diffusé selon les moyens énoncés aux présentes définitions, est assimilable à de la communication au public. Que s’agissant des « messages électroniques » il convient d’apprécier leur caractère selon la définition de la correspondance privée, laquelle ne trouve pas application dans le cadre des messages « publiés » sur les « murs », « pages » ou « journaux de publication » FACEBOOK. Dès lors, s’ils ne peuvent être assimilés à de la correspondance privée, ils doivent être considérés comme des messages du domaine public.
La grille de lecture est alors simple, seule la messagerie privée du réseau social peut être qualifiée de domaine privé. Le reste, c’est-à-dire les « murs », « pages », « journaux de publications », relève du domaine public.
Cette distinction respecte parfaitement la définition de la correspondance privée, et permet aux utilisateurs de conserver un moyen de communiquer de manière privée.
Responsabiliser les utilisateurs
Ce qui favorise la publication de contenu inapproprié sur FACEBOOK, c’est son caractère virtuel, presque « futile ». Pourtant, les publications qui y sont faites sont bien réelles : des photos, des propos, des vidéos. En dehors du temps et du lieu de travail, derrière son ordinateur personnel, le salarié est bien loin des petites lignes de son contrat de travail lui rappelant de ne pas dénigrer son employeur. Pourtant, les « publications » virtuelles ont bien un impact réel. En l’espèce, on ne peut pas séparer le virtuel du réel.
Le destinataire du message ne fera pas la distinction : ce n’est pas parce que l’information litigieuse vient d’un « ami » FACEBOOK, qu’on ne la relaye pas, sur un réseau social, ou de vive voix.
Le but de cette nouvelle grille de lecture du caractère privé ou public de FACEBOOK est donc de rationaliser les comportements.
Face à la complexité du site et aux changements constants imposés ou permis aux utilisateurs des réseaux sociaux, cette nouvelle grille de lecture permet de se rattacher à un élément objectif.
En invitant les salariés à ne pas tenir des propos litigieux sur une partie de FACEBOOK dont la confidentialité est par nature et par leur fait, précaire, il s’agit tout simplement d’empêcher matériellement l’employeur d’en avoir connaissance. En effet, dès lors que le salarié utilise la messagerie privée du site, l’employeur ne peut avoir connaissance de la teneur des propos échangés, à moins que l’un des destinataires ne viole le secret des correspondances en divulguant leur contenu sans accord de l’émetteur, ce qui rendrait alors inopposables ces propos.
En d’autres mots, éviter matériellement que des éléments se répandent, est la meilleure des protections. Car sauf cas d’intrusion illégale sur le compte du salarié, si l’employeur a, à un moment ou à un autre connaissance des propos, c’est bien que ces derniers ont transité, par le biais d’une personne, pas si « amicale », qui était, à un moment donné, un des nombreux et variables destinataires.
Par Augustin BRICHE, Etudiant en Master 2 Droit du Travail et de l’Emploi,
Université Toulouse Capitole 1
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1 Yves Charles ZARKA « La décision métaphysique de Hobbes : conditions de la politique », Librairire Philosophique J. VRIN, 1987, 2ème Edition augmentée, 1999.
2Homo homini lupus est, locution latine attribuée à Plaute dans sa comédie Asinaria vers 195 av J-C, puis notion développée par Hobbes dans De cive (épître dédicatoire), et reprises par de nombreux philosophes.
3 Le mot « publier » est utilisé expressément par FACEBOOK, au même titre que « partager ». Sur le site, appuyer sur ces icônes permet de valider la mise en ligne de contenus tels que messages, images, vidéos, liens. L’utilisation de ces mots induit le caractère public du site, du moins d’un point de vue étymologique.
4 Messages courts traduisant votre pensée, votre état d’esprit, ou simplement ce que vous voulez exprimer.
5 « Le réseau FACEBOOK a pour objectif d’afficher et de créer entre ses différents membres un maillage relationnel destiné à s’accroitre de façon exponentielle par application du principe « les contacts de mes contacts sont mes contacts » et ce, afin de leur permettre d’échanger toutes sortes d’informations ; que ces échanges s’effectuent librement via le mur de chacun des membres auquel tout un chacun peut accéder si son titulaire n’a pas apporté de restriction ; qu’il s’ensuit que ce réseau doit être nécessairement considéré au regard de sa finalité et de son organisation comme un espace public» CA Besançon, 15 novembre 2011, n°10/02.642.
6 Le délit d’injure non publique est puni d’une amende prévue pour les contraventions de la 1ère classe (article R621-2 du Code Pénal)
7 Ce qui permet de retracer le temps de jeu quotidien etles heures de divertissement, et de confronter ces données avec le temps de travail effectif pour envisager des sanctions disciplinaires. Là encore se pose le problème de savoir si ces données « publiées » sur le mur du salarié peuvent être invoquées par l’employeur.
8 La CNIL, très méfiante de cette fonctionnalité « FACEBOOK Places » surveille de très près les « conditions de développement de service Places et demande à FACEBOOK d’améliorer les paramètres de confidentialité et l’information des personnes ». La CNIL pointe entre-autres les problèmes liés au risque de dévoiler trop d’informations sur les déplacements quotidiens, et ainsi de renseigner d’éventuels cambrioleurs. Or, il est peu probable que figurent parmi les « amis » des utilisateurs des gens susceptibles de les cambrioler, pourtant cette préoccupation, véritable cheval de bataille d’Alex TÜRK, Président de la CNIL, est bien réelle ; preuve que le risque de divulgation des informations n’est pas atténué par les paramètres de confidentialité FACEBOOK.
9 Nombre de comptes actifs dans le monde selon FACEBOOK et selon DPFOC (web design & online marketing company)
10 CA Besançon, 15 novembre 2011 et CA Reims, 9 juin 2010, n°09/03.205 : « Nul ne peut ignorer que FACEBOOK, qui est un réseau accessible par connexion internet, ne garantit pas toujours la confidentialité nécessaire ».
11 Nombre moyen d’amis d’un utilisateur.
12 Pierre Yves VERKINDT, professeur à l’école de droit de la Sorbonne, parle de perte de sens de la frontière « temps » et de la frontière « espace » car « la conversation reste sur le site et demeure donc accessible à tout moment et en tout lieu ». P.Y. VERKINDT : « Les « amis » de nos « amis »… », La Semaine Juridique Sociale n°48, 30 novembre 2010, act.559.
13 Définition issue de la circulaire du 17 février 1988 prise en application de l’article 43 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Cette définition est encore très récemment citée en référence, que ce soit par la doctrine, le gouvernement, le parlement, ou le Conseil Constitutionnel.
14La cour d’Appel de Reims souligne dans son arrêt du 9 juin 2010 l’existence d’une « boîte mail individuelle de FACEBOOK », c’est à dire la messagerie privée, et le juge de dire que le salarié aurait dû utiliser cette fonctionnalité pour garantir le caractère privé de ses propos, et donc les soumettre au secret des correspondances privées : « si Monsieur C. voulait envoyer un message privé non accessible à d’autres personnes que le destinataire ou quelques amis choisis, il pouvait utiliser la boîte mail individuelle de FACEBOOK, ce qu’il n’a pas fait ; qu’il n’y a donc pas de violation de la correspondance privée ».
15 Loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
16 Décision n°2004-496 DC du 10 juin 2004.
17 Observations du Gouvernement sur les recours dirigés contre la loi pour la confiance dans l’économie numérique. JORF n°143 du 22 juin 2004 page 11193 texte n°6. NOR: CSCL0407371X.
