État civil : refus d’inscrire la mention « sexe neutre »

Rarement une affaire relative à l’état civil n’a suscité tant d’intérêt. Saisie pour la première fois d’une demande en modification d’état civil d’une personne intersexuée, la Cour de cassation a rendu sa décision le 4 mai 2017 [1].

« Je n’ai pas du tout l’air d’un homme. Je n’ai pas non plus du tout l’air d’une femme » [2], c’est ce qu’affirme le requérant, lequel est né avec des organes génitaux ne correspondant ni à ceux d’un homme ni à ceux d’une femme et n’a subi aucune intervention chirurgicale.

I – Une décision juridiquement compréhensible

Alors que le Tribunal de Grande Instance de Tours avait admis cette requête, la Cour d’appel d’Orléans a infirmé le jugement, ce qui a conduit devant la Haute juridiction.

Rejetant la demande du requérant, la Cour de cassation a expliqué que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ».

Pourtant, l’article 57 du Code civil qui fait état des mentions obligatoires devant figurer sur l’état civil ne se réfère aucunement à une dualité sexuelle féminin/masculin. Ce texte laisse donc a priori la porte ouverte à la reconnaissance d’un sexe indéterminé ou neutre.

Cependant, si l’article 57 demeure silencieux sur ce point, la binarité sexuelle résulte d’autres dispositions législatives ou constitutionnelles. Ainsi, l’article 388 du Code civil évoque « l’un ou l’autre sexe », tandis que l’article L.131-1 du Code de l’éducation indique « les deux sexes ». Seulement, aucune de ces dispositions ne concerne directement l’état civil.

L’article 99 du Code civil permet de modifier l’état civil et notamment la mention de sexe y figurant. S’il est permis aux transsexuels de modifier leur état civil pour refléter leur identité sexuelle, il n’est en revanche pas question d’une autre catégorie sexuelle permettant de refléter l’ambiguïté des personnes intersexuées.

Un pas en avant semblait avoir été franchi quant à la reconnaissance de la situation des intersexués par une circulaire du 28 octobre 2011, laquelle permettait de différer l’inscription du sexe sur l’état civil dans l’attente de la réalisation des opérations chirurgicales nécessaires à la détermination de la catégorie à laquelle appartient le nouveau-né. Néanmoins, la circulaire réfutait toute reconnaissance d’un sexe neutre ou indéterminé [3].

Alors que le requérant invoquait une atteinte au droit au respect de sa vie privée protégé par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, la Cour de cassation reconnaît l’atteinte mais la juge proportionnée au regard du but légitime poursuivi, en l’occurrence l’organisation sociale et juridique. En effet, comme le soutient à juste titre la Cour de cassation, la reconnaissance d’un sexe neutre aurait eu « des répercussions profondes sur les règles du droit français ».

Il est indéniable que si la Cour avait retenu une solution contraire, il lui aurait été reproché de créer une nouvelle catégorie de manière prétorienne et de violer par là même la compétence exclusive reconnu au législateur par l’article 34 de la Constitution. Certains ont pu contester cet argument de la Cour au motif que la dualité des sexes n’est pas consacrée explicitement par les textes et que la Cour de cassation ne peut refuser d’appliquer le droit au seul motif de sa complexité [4].

En réalité, la Cour de cassation semble, dans cette décision, interpeller le législateur afin qu’il légifère lui-même sur la question.

En dépit de la cohérence juridique que présente cette décision, elle n’en demeure pas moins contestable dans ses effets. Elle nie une réalité, en préférant se cantonner à une dualité fictive au motif que l’intersexualité n’est que marginale. Pour autant, environ 200 enfants naissent chaque année avec des attributs sexuels ne correspondant ni à l’une ni à l’autre des catégories [5], même si les personnes concernées subissent systématiquement une opération chirurgicale visant à leur attribuer l’un ou l’autre sexe [6]. Nous espérons que cette décision fera évoluer le regard du droit sur l’intersexualité.

II – L’opportunité d’un recours devant la Cour européenne des droits de l’Homme

D’aucuns s’accordent à dire que la prochaine étape est la saisine de la Cour européenne des droits de l’Homme, mais une requête devant la Cour de Strasbourg peut-elle prospérer ?

Vraisemblablement, le requérant invoquera l’article 8 de la Convention, d’autant plus que cet article a été interprété comme protégeant l’identification sexuelle, élément constitutif de l’identité de la personne [7].

Cependant, il n’est pas certain que la Cour conclura à la violation de l’article 8. Tout d’abord, elle peut se réfugier derrière la marge d’appréciation des états. Eu égard à la sensibilité et à la nouveauté du sujet, la Cour pourrait se contenter d’un contrôle restreint de la situation et, ainsi, éviter de se prononcer sur le fond.

Néanmoins, la Cour fait preuve d’une certaine souplesse quant aux questions d’état civil. Concernant le transsexualisme, elle a condamné la France il y a peu en raison de sa législation qui imposait jusqu’à récemment une opération chirurgicale pour toute demande de changement d’état civil [8].

À travers cette position, apparaît le souhait de la Cour d’une cohésion entre l’état civil et l’apparence physique de la personne concernée. Partant de ce constat et alors que le requérant présente une ambiguïté sexuelle, aucun élément ne justifie un refus d’inscrire la mention « sexe neutre » ou « sexe indéterminé » sur l’état civil dès lors que cela correspond à l’état physique et psychologique du requérant.

Par ailleurs, certains états étrangers ont consacré l’inscription d’un sexe neutre ou indéterminé (Australie, Nouvelle-Zélande, Inde, Népal) ou la faculté de ne pas inscrire le sexe de l’individu lorsqu’il est indéterminable (Allemagne depuis 2013).

Au sein du Conseil de l’Europe, seule l’Allemagne s’est prononcée sur l’intersexualité. Cette position isolée ne suffira certainement pas à la Cour pour constater une tendance et exiger de la France la reconnaissance de l’intersexualité sur l’état civil.