Droit des sociétés : L’alternative du Québec au tout limité

SARL, EURL, SA, EIRL, SAS, SASU… Au fil des années, les différentes réformes en droit des sociétés n’ont eu de cesse de limiter la responsabilité des associés, ce afin d’encourager l’esprit d’entreprise, parfois au détriment des cocontractants et des salariés. Le Québec se distingue de cette quête à l’irresponsabilité, analysons.

La province du Québec fait partie de l’État fédéral canadien dont les articles 91 et 92 de la loi constitutionnelle 1867 répartissent les compétences entre pouvoir fédéral et provincial. Qu’on se le dise, le droit des affaires regroupe une telle quantité de domaines variés qu’il est impossible de se limiter à un seul droit. Ainsi, si l’incorporation est normalement dévolue aux provinces par l’article 92.11 de la loi, le droit pénal, d’auteur, de même que la faillite sont des compétences fédérales.

Si l’on ne tient pas compte de l’association, de la fiducie et de la coopérative, le droit québécois ne connaît que trois formes permettant d’exploiter une entreprise que sont l’entreprise individuelle, les sociétés de personnes, regroupant société en nom collectif, en commandite et en participation, ainsi que la société par action.

De toutes les formes que le droit québécois met à disposition, seules deux sont à responsabilité limitée : la société en commandite, concernant les commanditaires, et la société par action. Mais l’écran offert par ces formes juridiques n’est pas totalement imperméable.

Le choix d’une société en commandite ou d’une société par action au Québec

Une personne désirant s’incorporer au Québec, et ainsi mettre son patrimoine personnel à l’abri derrière l’écran de la personnalité morale , a le choix entre une société par action de droit fédéral ou de droit provincial. Si certaines dispositions de ces lois divergent, elles restent fondamentalement très proches de sorte que le choix du régime juridique tient plus à des considérations stratégiques. Dans les faits, une personne désirant créer un commerce de proximité ne choisira pas d’entamer des démarches administratives avec Ottawa, elle préférera s’adresser au Registraire des entreprises québécois. En revanche, si l’idée originelle est de faire du commerce dans les différentes provinces, la forme fédérale devra être choisie.

Si nous comparons la société par action québécoise ou canadienne à notre société anonyme française, les premières n’exigent pas un nombre d’associé minimum ni un capital social de base. En revanche, à l’image de la société française, les modalités de création et les coûts qui y sont associés la rendent moins attractive et souvent délaissé par les PME au profit des sociétés de personne, malgré leur responsabilité illimité. En plus du fait que la société par action est moins présente que les autres formes de société à responsabilité illimité, la protection qu’elle offre aux associés peut être contournée.

La société en commandite québécoise va, elle, distinguer les commanditaires qui apportent le capital financier, des commandités qui assurent la gestion. Si, pour ces derniers, la société ne fait pas écran entre les créancier de la société et leur patrimoine personnelle, elle le fait pour les commanditaires qui ne peuvent que perdre le capital investi.

Les atteintes à la responsabilité limitée

La première atteinte concerne la société par action avec la possibilité qu’offre le droit québécois de soulever le voile corporatif. D’abord consacrée par la jurisprudence, cette règle a été formalisée à l’article 317 du code civil québécois qui dispose que « La personnalité juridique d’une personne morale ne peut être invoquée à l’encontre d’une personne de bonne foi, dès lors qu’on invoque cette personnalité pour masquer la fraude, l’abus de droit ou une contravention à une règle intéressant l’ordre public. »

La deuxième concerne la société en commandite et le non respect des règles de publicité légale entourant l’incorporation. Toute entité qui exerce son activité au Québec et qui entre dans le champ d’application de la loi sur la publicité légale doit s’enregistrer auprès du Registraire des entreprises du Québec.

Cette obligation est une condition d’existence de la société et son manquement est sanctionné par l’article 2189 alinéa 2 du code civil québécois prévoyant qu’à défaut d’immatriculation, la société en commandite est « réputée être une société en participation ».

Cela signifie qu’une société en commandite non immatriculée verrait la responsabilité personnelle de ses commanditaires soulevée au même titre que n’importe quel associé d’une société à responsabilité illimité.

Luiggi Alexandre, diplômé d’un master de droit des affaires et d’un master 2 de droit comparé appliqué de l’université Aix-Marseille. Actuellement en baccalauréat de droit à l’université du Québec à Montréal.

Pour en savoir plus :

Nicole Lacasse, Droit de l’entreprise, huitième édition, Les éditions Narval.