Dossier du mois / La Constitution aux mains de tous : retour sur six mois de QPC

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« Cette réforme est un véritable succès »¹. « L’appréciation que l’on peut porter sur les premiers mois d’application de l’article 61-1 de la Constitution est, à nos yeux, particulièrement positive »². « […] indubitablement, nous sommes entrés dans une nouvelle ère le 1^er mars 2010 »³. « […] Une avancée décisive de l’état de droit et des libertés dans notre pays »⁴.

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C’est une pléthore de satisfactions qui a accueilli mercredi 1^er septembre les questions de la Commission des lois de l’Assemblée nationale. Se tenait en effet à cette date une audition portant évaluation de la loi organique relative à la question prioritaire de constitutionnalité (ci-après : QPC)⁵. Les citations choisies montrent que les principaux acteurs du dispositif sont conscients du progrès qu’apporte cette nouvelle procédure pour les droits et libertés des citoyens. En effet, les professionnels, les juges du fond, le Conseil d’État, la Cour de cassation, et le Conseil constitutionnel sont unanimes sur le bien-fondé et la réussite indéniable du mécanisme.

Rien n’était pourtant sûr quand, à la fin de l’année 2009, et au sein même du Comité Balladur, les débats sur la QPC ont mobilisé les esprits et les passions (1). Les succès de la réforme sont indéniables, et salués par tous (2). Néanmoins, après quelques mois d’application, le système reste perfectible, et laisse certaines questions en suspens (3).

1. La question prioritaire de constitutionnalité, c’est quoi ?

C’est d’abord l’une des dispositions phares de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. Selon l’article 61-1 nouveau de la Constitution :

« Lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. Une loi organique détermine les conditions d’application du présent article ».

La loi organique du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution met en place une nouvelle procédure (A) qui a donné lieu à de nombreux commentaires (B).

A.- Rappel sur la procédure instituée par la loi organique de décembre 2009⁶

Au cours d’un litige, tout requérant peut soulever une question prioritaire de constitutionnalité. Pour ce faire, une disposition législative doit porter atteinte à un droit ou une liberté que la Constitution garantit.

Cette question peut être posée devant toute juridiction, et à toutes les étapes de la procédure (première instance, appel ou cassation), dans un écrit distinct et motivé, afin d’éviter que le Conseil constitutionnel ne soit influencé par les faits de l’affaire (Ord. n° 58-1067, art. 23-1 crée)

Si la question est invoquée lors d’une procédure au stade de la première instance ou de l’appel, le juge du fond doit examiner sans délai trois critères avant de décider si, oui ou non, il faut transmettre la question à l’une des hautes juridictions.

–       « 1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;  

–       « 2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;  

–       « 3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux ». 

Par ailleurs, la loi organique précise que cette question doit être transmise avant l’examen d’un moyen d’inconventionnalité (Ord. n° 58-1067, art. 23-2 crée).

Il y a alors un sursis à statuer, sauf si une partie à l’instance est privée de liberté. La juridiction peut prendre des mesures conservatoires (Ord. n° 58-1067, art. 23-3 créé).

Si la question est directement soulevée devant la Cour de cassation ou le Conseil d’État, la juridiction transmet ou non la question au Conseil constitutionnel, après vérification des trois critères, ce dans un délai de trois mois (Ord. n° 58-1067, art. 23-4 créé).

Les deux premiers critères sont identiques à ce que doivent vérifier les juges du fond. En revanche, le troisième diffère sensiblement : la Cour peut renvoyer si la « question est nouvelle ou présente un caractère sérieux » (Ord. n° 58-1067, art. 23-5 crée).

L’article 23-5 indique que la Cour de cassation doit juger la question au sein d’une formation particulière (supprimée depuis la loi organique du 22 juillet 2010)⁷.

L’article 23-7 règle les questions de notification des divers acteurs, et la transmission des décisions de refus ou d’acceptation de la transmission au Conseil constitutionnel.

Lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d’une question prioritaire, il doit en aviser les autorités de saisine habituelles du contrôle a priori de constitutionnalité (président de la République, Premier ministre, Présidents des assemblées), qui peuvent transmettre des observations (Ord. n° 58-1067, art. 23-8 créé). Il se prononcera quoi qu’il arrive sur la constitutionnalité de la loi incriminée, même si l’audience originelle de la question s’éteint (Ord. n° 58-1067, art. 23-9 créé) dans un délai de trois mois (Ord. n° 58-1067, art. 23-10 créé). Les articles 23-11 et 23-12 règlent des questions de notification et de procédure.

Si la procédure semble complexe, les questions posées par la doctrine révèlent de surcroît de nombreuses ambigüités.

B.- La doctrine, entre inquiétude et enthousiasme

Abondamment commentée, la loi organique a pu inquiéter ou enthousiasmer de nombreux membres de la doctrine. Cette dernière a d’ailleurs été très sollicitée par le constituant (au sein du Comité Balladur, ou par des auditions).

Ainsi, plusieurs questions sont posées par les différents auteurs, que nous résumerons ici.

Qu’est-ce qu’une « disposition législative » ? Le citoyen doit invoquer une disposition législative qui porte atteinte à ses droits et libertés garantis par la Constitution. Mais ce terme assez vague peut désigner toute autre chose qu’une simple loi. En effet, on ne peut s’empêcher de lire l’article 61-1 de la Constitution, contenant cette expression de « disposition législative » en relation avec l’article 61 qui règle les conditions du contrôle a priori, et qui fait la différence entre les lois organiques et les lois ordinaires.

Ainsi, par déduction, la doctrine a pu considérer que, conformément aux jurisprudences antérieures du Conseil, les lois référendaires et les lois de révision de la Constitution n’étaient pas contenues dans l’idée de « disposition législative ». Mais il ne fait aucun doute que cette expression est plus large que celle de « loi ordinaire ». Elle engloberait donc les lois dont peut être saisi le Conseil constitutionnel dans le cadre de son contrôle a priori. Reste à régler la question de celles qui ont effectivement été déférées au Conseil constitutionnel (nous y reviendrons ci-après). La question s’est également posée pour les « lois du pays » de la Nouvelle Calédonie. Mais entrant dans le cadre du contrôle a priori, elles sont logiquement insérées dans le contrôle a posteriori que constitue la QPC.

Ainsi donc, nous sommes confrontés à une question plus qu’étrange : les termes de « disposition législative » sont sciemment plus larges que ceux de « loi ordinaire », mais après examen, les normes concernées seraient analogues ? Il existe bien une catégorie d’actes qui pourrait être concernés par la QPC mais pas par le contrôle a priori : les actes à valeur législative de l’exécutif (ordonnances de l’article 38, décisions législatives prises sous l’empire de l’article 16, ordonnances de l’ancien article 92…). Certains de ces textes sont fondateurs dans notre régime, et donc, la question est loin d’être vaine.

Mais les questions ne s’arrêtent pas à ce seul examen matériel. Car le champ d’application de la QPC doit également être examiné rationae temporis : est-ce que toutes les dispositions législatives sont concernées, ou seulement celles qui sont postérieures à 1958 ? Le projet de révision constitutionnelle penchait en faveur de la deuxième proposition, restrictive. La loi organique reste silencieuse sur ce point. La doctrine a donc considéré que toute disposition législative est susceptible de QPC, quelle que soit sa période d’adoption. Mais plusieurs questions se posent : quelle est l’articulation entre la QPC et le contrôle de l’abrogation implicite exercé par le Conseil d’État (qui considère qu’une loi antérieure à une modification ou une adoption de Constitution est implicitement abrogée si elle est inconciliable avec le nouveau texte constitutionnel) ? De même, quid d’une QPC qui porterait sur une loi établissant un principe fondamental reconnu par les lois de la République ?

Qu’est-ce qu’un droit, ou qu’est-ce qu’une liberté garanti par la Constitution ? La doctrine s’est interrogée sur cette question, et ce pour plusieurs raisons. Le fait que l’on précise que le droit ou la liberté doive être garanti par la Constitution tend à penser que le texte Constitutionnel lui-même (hors Préambule) n’est pas concerné par la QPC, car il n’est pas à proprement parler une matrice de droits ou libertés, mais une simple base d’organisation des rapports entre les différents pouvoirs publics. Seules les libertés « préambulaires » sont concernées (issues de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, du Préambule de la Constitution de 1946, et de la Charte de l’environnement). Cette première assertion est déjà problématique, car le corps du texte constitutionnel contient des dispositions extrêmement efficaces pour les citoyens et virtuellement porteuses de droits et libertés (l’incompétence négative du législateur par exemple, fondée sur l’article 34, Tout comme les réserves de lois, mais aussi les articles 1 à 4 du texte concernant des sujets aussi variés que la laïcité, le principe de décentralisation, le « gouvernement du peuple par le peuple, pour le peuple », la souveraineté nationale, ou encore l’égal accès des hommes et femmes aux fonctions électives et l’exigence d’une pluralité de partis politiques).

Une seconde distinction est ensuite à remarquer, au sein même des dispositions du Préambule : par exemple, au sein du Préambule de la Constitution de 1946, est-ce que l’alinéa 9 est porteur de droits ou libertés ? (« Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité »). Et enfin, est ce qu’une QPC peut utiliser un principe non contenu dans le texte de la Constitution, mais dégagé par la jurisprudence constitutionnelle ? Le cas, par exemple, de l’objectif à valeur constitutionnelle de clarté de la loi. On serait tenté ici de différencier les objectifs ayant trait à un droit ou une liberté (celui de pluralisme des opinions par exemple) de ceux qui sont difficilement rattachables à un droit ou une liberté (comme le bon usage des deniers publics).

Les interrogations relatives au filtrage. Beaucoup de questions ont été posées sur la capacité reconnue aux juridictions administratives et judiciaires de filtrage des QPC. Le but est bien entendu d’éviter un engorgement du Conseil constitutionnel. Le filtre est un outil de la procédure. Il a vu s’opposer les membres de la doctrine partisans d’un système où le Conseil aurait à connaître de chaque question (une sorte de recours d’amparo) de ceux qui voulaient plutôt lui réserver un rôle minime, partisans d’un filtrage beaucoup plus poussé. La question principale a été de savoir si les hautes juridictions n’utiliseraient pas le filtre comme une faculté déguisée d’opérer elles-mêmes un contrôle de constitutionnalité des lois (puisque, en décidant de ne pas transmettre la question au Conseil constitutionnel, elles se prononcent quelque part sur la constitutionnalité de ladite question).

Le résultat est hybride. Il articule plusieurs conditions que les juges doivent vérifier avant de transmettre la question à l’échelon supérieur.

Sur la première condition : « La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ». Cette condition a priori simple n’est pas forcément la plus claire. La difficulté est de différencier entre les dispositions législatives accessoires ou principales. Egalement, on peut s’interroger sur la possibilité de déférer toute une loi, ou seulement les articles spécifiques du texte, ceux conditionnant le litige.

Sur la deuxième condition : « Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ». Cette question est cruciale, et a donné lieu à de longs débats. Il n’est pas douteux que cette disposition a pour effet de sauvegarder la jurisprudence constitutionnelle, et notamment, l’autorité de chose jugée des décisions. Également, la mention « dans les motifs et le dispositif » cherche à se prémunir contre la pratique du « brevet de constitutionnalité » induite par le « considérant balai » qui tendait à croire que le Conseil constitutionnel, une fois une loi examinée par lui, considérait qu’elle était parfaitement conforme à la Constitution puisqu’il « n’y a pas lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d’office aucune question de conformité à la Constitution ».

Ainsi donc, une loi déjà contrôlée par le Conseil constitutionnel peut être invoquée lors d‘une QPC. Mais soit, la disposition législative incriminée n’a pas été examinée par le Conseil constitutionnel (qui s’est prononcé sur d’autres articles de la loi), soit l’on pourrait considérer que le Conseil s’est prononcé sur un grief particulier (par exemple, l’égalité des citoyens devant la loi), mais pas sur un grief soulevé au cours de la QPC (la liberté d’expression par exemple). De plus, le Conseil est souvent saisi sur un article particulier de la loi, et rares sont les « saisines blanches ». La question ne se pose en revanche pas pour les lois organiques, où le Conseil doit vérifier l’ensemble du texte.

Ces dernières ne seraient donc invocables lors d’une QPC qu’en cas de changement de circonstances de droit ou de fait (de la même manière qu’une disposition d’une loi ordinaire déjà déclarée conforme par le Conseil). Ici encore, beaucoup de débats ont eu lieu, sur ce qu’était une circonstance de droit, ou de fait, et sur le degré de changement attendu. Ainsi, le changement de circonstance de droit exige-t-il une modification du texte constitutionnel obligatoirement, ou l’adoption d’une nouvelle loi organique est-elle constitutive d’un tel changement ? De même, une modification du « paysage législatif » dans lequel s’insère une loi est-il un changement de circonstance de droit ? Quant aux changements de circonstance de fait, il est déjà, par nature, quelque peu opposé aux canons habituels du contrôle de constitutionnalité, qui est censé n’être qu’un contrôle basé sur le droit (souvenons-nous que le Conseil constitutionnel n’a pas connaissance des éléments de fait du dossier grâce à l’écrit distinct et motivé). De plus, le changement de circonstance de fait semble devoir relever de l’appréciation d’un législateur, et non d’un juge.

Sur la troisième condition : « La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux » (devant les juges du fond) ou « la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux » (devant les hautes juridictions). Ici, le débat a porté sur plusieurs points. La doctrine a d’abord essayé de déterminer le « caractère sérieux ». C’est avant tout, devant les juges du fond, l’idée d’éviter les questions fantaisistes ou dilatoires. C’est l’idée exprimée négativement de « dépourvue de caractère sérieux ». L’examen devant une haute cour est plus délicat, puisque la proposition devient affirmative, la disposition législative devant être nouvelle, ou présenter un caractère sérieux. Charge au juge de bien connaître la jurisprudence constitutionnelle pour évaluer le sérieux ou la nouveauté d’une question. La question qui se pose alors est celle de savoir si cet examen approfondi n’est pas en soi une manière de contrôler la constitutionnalité à la place du Conseil constitutionnel. Suivant le degré de sérieux et de nouveauté exigé par la haute juridiction, le nombre de renvois au Conseil constitutionnel peut varier.

La priorité de la question prioritaire de constitutionnalité. Toute la réforme aurait été inutile si la question n’était pas prioritaire. Car en effet, la procédure reste longue, complexe, par le simple fait qu’au moins deux juges interviennent (trois si la question est soulevée en première instance ou en appel). À l’inverse, souvent à protection égale, le contrôle de conventionnalité produit en pratique le même résultat, mais en ne mobilisant qu’un seul juge : celui qui a à se déclarer sur le litige. C’est donc plus rapide, et moins compliqué⁸.

Mais comme nous l’avons déjà dit (V. supra), la QPC doit être examinée avant tout autre moyen. Ainsi, la conventionnalité pourra être analysée, mais une fois la décision de constitutionnalité rendue. La question qui s’est posée durant l’adoption de la loi organique est celle de savoir si cette priorité ne portait pas atteinte au droit communautaire. Car en effet, le droit communautaire exige que tout juge national puisse faire respecter le droit communautaire. Celui-ci prime sur le droit national⁹.

D’autres questions ont été posées par la doctrine, mais ne seront pas analysées ici : ce sont les interrogations liées au délai, à l’« atteinte » aux droits et libertés, à l’« instance en cours », à la « juridiction »… Notons que lorsque le Conseil s’est prononcé sur la loi organique dans le cadre du contrôle a priori, par sa décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, il a déjà précisé certains aspects.

Au cours des six mois d’application, la question prioritaire de constitutionnalité s’est autorégulée. Elle a ainsi répondu à de nombreuses interrogations doctrinales.

2. Les succès de la question prioritaire de constitutionnalité

De l’aveu de tous, la QPC a été un franc succès, et nombreux sont les citoyens (ou leurs conseils) qui ont utilisé cette nouvelle voie de droit (A). Le Conseil constitutionnel a rendu 22 décisions en six mois, dont quelques-unes ont été majeures. Mais surtout, ces décisions ont permis de fixer le cadre de la procédure en clôturant certains débats (B). Et surtout, la pratique des hautes juridictions montre une efficacité certaine du filtre (C).

A.- Un nouveau droit des citoyens massivement exploité

De nombreuses statistiques ont été livrées aux parlementaires lors de l’audition du 1^er septembre. Au 26 août 2010, les juridictions administratives (toutes confondues) ont enregistré 611 questions prioritaires (507 pour les juges du fond, 104 pour le Conseil d’État). Pour les juridictions judiciaires, Vincent Lamanda, premier président de la Cour de cassation, a précisé lors de son audition que : « La Cour n’est pas informée des questions prioritaires de constitutionnalité posées aux juges du fond que ceux-ci ont refusé de lui transmettre […] À ce jour, 127 questions ont été transmises à la Cour de cassation par les juridictions du fond […] ». De plus, 233 questions prioritaires ont été soulevées directement devant la Cour.

Il est donc bien visible que les citoyens, et leurs conseils, ont massivement utilisé ce nouveau moyen.

Le Conseil constitutionnel, quant à lui, a eu à traiter 58 questions. Il a rendu 22 décisions. Lors de sa propre audition, Marc Guillaume, secrétaire général du Conseil constitutionnel, remarque que des écarts de statistiques existent, car selon l’article 23-7 de la loi organique, seules les décisions de renvoi ou de non-renvoi lui sont notifiées (mais pas les décisions de non-lieu par exemple). Il a proposé d’ailleurs, à ce titre, que toutes les décisions lui soient renvoyées. Les autres écarts statistiques tiennent à la pratique des « séries », utilisées par les hautes juridictions pour alléger leur contentieux.

B.- Le champ de la procédure précisé

Une interrogation avait été soulevée, sans toutefois poser d’insurmontables problèmes : le juge des référés peut-il voir invoquer une question prioritaire ? Le Conseil d’État a jugé que la chose était possible¹⁰.

Sur la nature de la « disposition législative », les juridictions ont apporté plusieurs précisions intéressantes. Tout d’abord, les lois autorisant la ratification d’un traité ne peuvent pas être contestées¹¹. Une QPC peut en revanche porter sur plusieurs articles qui sont jugés indissociables¹². Mais le Conseil constitutionnel ne peut pas se saisir d’office de dispositions connexes si la décision de renvoi d’une haute juridiction ne concerne que certaines dispositions¹³.

À noter une différence d’interprétation entre le Conseil d’État et la Cour de cassation à propos d’une situation particulière. Est-ce qu’un requérant peut à l’aide d’une QPC contester une disposition législative qui lui a porté préjudice alors qu’elle a été abrogée ? Pour le Conseil d’État, c’est tout à fait possible, tandis que la Cour de cassation s’y refuse¹⁴.

Une question extrêmement épineuse portait sur la possibilité de déférer au Conseil constitutionnel une loi transposant une directive communautaire. Normalement, le Conseil constitutionnel a toujours refusé d’appliquer le droit communautaire, laissant cela aux juges du fond. Pourtant, il accepte de vérifier que la loi ne soit pas manifestement incompatible avec la directive, et qui plus est, il ne contrôle pas cette loi par rapport à la Constitution sauf si est invoqué la violation d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France¹⁵. Dans sa décision 2010-605 DC, le Conseil considère qu’une QPC ne peut pas porter sur la violation par le législateur de son obligation de transposer une directive (sauf si le moyen invoqué est celui de la méconnaissance d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France). Ce cas serait tout à fait exceptionnel.

C.- Un filtre efficace

Le filtre est efficace. L’opinion semble majoritaire pour dire que le peu de recul dont nous disposons ne permet pas de modifier immédiatement la procédure. Pour l’instant, la question prioritaire fonctionne, et le Conseil constitutionnel, comme le montrent les statistiques, fait face à l’afflux de questions. Que ce soit de la part du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, il n’y a pas de rétention particulière (sauf accidents, voir ci-après). Au contraire, il permet une meilleure prise en compte de la jurisprudence constitutionnelle par les juges ordinaires.

Le filtre a également été précisé par la pratique.

Le caractère nouveau. C’est l’une des deux composantes du troisième critère que doivent vérifier les hautes juridictions. Dans ce cas précis, on remarque que la question n’est pas nouvelle si plusieurs hypothèses similaires ont déjà été jugées, sauf si ce moyen est soulevé dans le cadre d’une « série » (on le retrouve donc dans un nombre important d’affaires similaires)¹⁶.

Le caractère sérieux. Il a fait l’objet de nombreuses controverses, notamment eu égard à une différence d’interprétation entre les juridictions voisines du Palais Royal et celle de la Cité, notamment sur deux questions (V. infra 3.) : le monopole d’interprétation de la loi, et le manque de caractère sérieux.

Il est à noter une proposition du professeur Carcassonne, lors des auditions du 1^er septembre. Devant certains dysfonctionnements du filtre, c’est-à-dire devant certaines questions qui auraient peut-être mérité d’être transmises au Conseil constitutionnel mais qui n’ont pas été jugées comme pouvant l’être, ou encore devant des hésitations ou des divergences entre les différents juges, a été évoquée l’idée d’un appel. Ainsi, chaque requérant pourrait contester la décision de refus de transmission d’une QPC en saisissant directement le Conseil constitutionnel. La plupart des acteurs refuse ce système proposé par des parlementaires, arguant que cela reviendrait à placer le Conseil constitutionnel au dessus des hautes juridictions et bouleverser ainsi l’ordre juridique, et que cela entraînerait un danger d’engorgement du Conseil, alors que justement le filtre est efficace.

Pour le professeur Carcassonne, il serait utile de reconnaître au Conseil constitutionnel ce qu’il appelle un « pouvoir d’évocation », ou plutôt, une « nouvelle délibération ». « […] je suggère qu’en outre, le Conseil constitutionnel lui-même puisse, lorsque cela lui paraît indispensable, demander à la Cour de cassation ou au Conseil d’État une nouvelle […]. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation ou le Conseil d’État n’aurait à statuer que sur les deux premiers critères de renvoi au Conseil constitutionnel – l’applicabilité du texte au litige et le fait que la loi n’ait pas déjà été formellement déclarée conforme à la Constitution –, sans se préoccuper du troisième critère – le caractère sérieux du moyen ».

Bien évidemment, la procédure est encore jeune, et de nombreux ajustements sont nécessaires. De l’aveu des acteurs du jeu institutionnel, il n’y a pas de nécessité législative ou organique. C’est par le jeu plus fin et progressif de la jurisprudence que la procédure va évoluer vers sa forme pérenne, même si ces six premiers mois montrent de fortes tensions entre les différentes cours.

3. Les questions en suspens

Plusieurs questions restent problématiques. Par exemple, la Cour de cassation considère qu’elle peut renvoyer au Conseil constitutionnel une question qui porte sur des dispositions que le Conseil constitutionnel a déjà déclarées conformes¹⁷. Pour ce faire, elle indique que les dispositions déclarées conformes ne l’ont pas été dans leur intégralité. Pour le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel, les dispositions d’un article d’une loi déclaré conforme sont indivisibles (mais les articles d’une loi sont divisibles)¹⁸.

C’est d’ailleurs majoritairement à propos de la Cour de cassation que les principaux problèmes ont été pointés du doigt lors des auditions du 1^er septembre. La Cour de cassation est apparue comme en position de défense vis-à-vis des autres acteurs. Elle s’est notamment dite déçue, par la voix de son premier président et de son procureur général, par la suppression de la structure ad hoc censée juger des QPC à l’occasion de la loi organique sur le Conseil de la magistrature. Les magistrats judiciaires vivent comme une sanction politique cette suppression. Sans prendre aucun parti, trois affaires résument les difficultés rencontrées par les différentes juridictions pour parvenir à un terrain d’entente.

 

A.- Une question préjudicielle sur une question prioritaire

Comme nous avons déjà pu le voir (V. supra), le mécanisme de l’article 61-1 n’a aucune utilité s’il n’est pas examiné avant le moyen de la conventionnalité, qui est le plus simple à mettre en œuvre. Mais il existe une virtualité de conflit entre le droit communautaire et le droit national sur cette question.

La Cour de cassation a décidé de poser une question préjudicielle sur le bien fondé de la question prioritaire de constitutionnalité auprès de la CJUE. Les avis divergent fortement sur ce comportement de la Cour. Pour beaucoup, il s’agit d’un frein contre la réforme, et même, d’une volonté de la faire échouer. Pour la Cour de cassation, il était logique de poser une question préjudicielle dans ce cas extrêmement spécifique. Elle n’a pas cherché à empêcher l’avènement du moyen d’inconstitutionnalité.

L’affaire était il est vrai problématique. Lors d’un litige, un moyen d’inconstitutionnalité a été soulevé, et un moyen identique a également été soulevé, mais sur le plan de l’inconventionnalité. Dès lors, le droit communautaire primant sur le droit national, la Cour de cassation a préféré vérifier auprès de l’instance communautaire si le mécanisme de la priorité ne portait pas atteinte audit droit. Comportement que la Cour de cassation considère comme légitime, et que les commentateurs ont vivement critiqué¹⁹.

La CJUE a répondu très rapidement à la Cour²⁰. Elle a considéré que la QPC n’était pas contraire au droit communautaire tant que toute juridiction gardait la faculté de lui renvoyer une question préjudicielle. Il faut également que toute juridiction puisse prendre les dispositions nécessaires propres à assurer la protection provisoire du droit communautaire. Il s’agit donc de pouvoir laisser inappliquée la disposition contraire au droit communautaire.

L’affaire aurait pu en rester là. Mais la Cour de cassation, lorsque la CJUE lui a renvoyé l’affaire pour qu’elle interprète le droit national, a considéré que le mécanisme de la QPC ne lui permettait pas de prendre ces mesures provisoires, et donc, qu’en l’espèce, le mécanisme de la QPC était inconventionnel. Cet argument, encore une fois, paraît tout à fait logique aux magistrats judiciaires, qui disent ne faire qu’une lecture exacte de l’article 23-3 de la loi organique, là où d’autres commentateurs estiment qu’il s’agit d’une lecture éminemment restrictive.

B.- La Cour de cassation et le caractère sérieux d’une question

Le caractère sérieux, qui est l’une des composantes du troisième critère à appliquer par les juges des hautes juridictions lors de l’examen d’une QPC, a cristallisé une partie des tensions entre les différentes juridictions.

D’un aveu quasi-général, le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel semblent en grande harmonie. Plusieurs auteurs relevaient une certaine crainte de voir les juges du Palais Royal éviter de renvoyer certaines questions à la Rue Montpensier, pour juger eux-mêmes l’affaire. Mais ceci n’est pas arrivé. Au contraire, plusieurs affaires non renvoyées par la Cour de cassation lui ont attiré les foudres des autres acteurs.

Est notamment reproché le non-renvoi de questions jugées comme dénuées d’un caractère sérieux, alors que de l’avis général, des questions difficiles semblaient se jouer. Il y aurait donc ici un véritable jugement de constitutionnalité. La plupart des juristes connaissent la Loi Gayssot (n° 90-615, 13 juill. 1990). Cette loi cherchait en effet à réprimer certains propos racistes, antisémites ou xénophobes, et interdisait notamment de nier les conclusions des procès de Nuremberg. Sans se prononcer sur la constitutionnalité de cette question, qui touche à la liberté d’expression et à ce titre, déchaîne rapidement les passions, il est difficile de nier que cette loi recélait de fortes difficultés juridiques, dénotant ainsi un caractère extrêmement sérieux²¹. Et même les propos de Vincent Lamanda, se défendant devant la Commission des lois, permet de saisir la difficulté : « Est-il surprenant que des juges ne considèrent pas comme contraire à la Constitution une loi qui, en réalité, se limite à interdire la remise en cause de l’autorité de la chose jugée par le Tribunal de Nuremberg, juridiction internationale instituée, dans le contexte que l’on sait, pour juger les crimes de guerre et contre l’Humanité commis par les nazis ? ». L’argumentaire ne tient pas, puisqu’il n’est pas demandé au juge judiciaire de se prononcer sur la constitutionnalité de la loi Gayssot, mais de se demander si la question est suffisamment épineuse pour être présentée au Conseil constitutionnel, qui lui seul est juge de la constitutionnalité.

C.- Le monopole d’interprétation de la loi

Une des grandes questions de ce siècle en droit tourne autour du travail d’interprétation des juges. Selon certaines théories, le juge est le véritable auteur de la loi, puisqu’il est celui qui l’interprète²². Sans aller aussi loin, tous les auteurs s’accordent à dire que l’interprétation est une donnée essentielle du droit positif.

Or, un point de désaccord important a surgi entre la Cour de cassation d’une part, et le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État d’autre part. Selon la Cour, une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’interprétation qu’elle a livrée d’une loi ne peut être renvoyée au Conseil constitutionnel²³.

C’est une décision étonnante. Le Conseil constitutionnel, lui-même, émet des réserves d’interprétation qui s’imposent à tous, et qui constituent parfois des réécritures de la loi. Elles ne sont pas séparables de la loi, et sont même publiées en tant que telles au Journal Officiel. Le Conseil d’État pour sa part, a considéré que l’interprétation était liée au texte et pouvait donc faire l’office d’une QPC²⁴.

4. Conclusion

Selon Marc Guillaume, lors de son audition du 1^er septembre, trois grands principes semblent se dégager des solutions du Conseil constitutionnel. D’abord, il fait en sorte qu’une inconstitutionnalité puisse bénéficier au requérant et à tous ceux qui ont un contentieux en cours. Ensuite, et toujours en cas d’inconstitutionnalité, le Conseil se refuse à prendre la place du Parlement pour remédier à l’inconstitutionnalité, préférant lui laisser un délai. Enfin, il est en mesure de créer des règles transitoires, le temps que le Parlement ait remédié à la situation.

La question prioritaire de constitutionnalité est une procédure complexe, notamment en raison du grand nombre d’institutions mobilisées. Il est tout à fait normal que des heurts apparaissent après six mois d’usage, ce qui est un temps institutionnel extrêmement court. Il faut donc laisser le temps au temps, et faire confiance aux citoyens et aux juges, pour régler les divergences. Et si certaines persistent, il suffira que le constituant organique ajuste les textes. Mais ces difficultés ne doivent pas faire oublier l’immense succès de la question prioritaire, et à travers elle, le renouveau de la Constitution auprès des citoyens.

Antoine Faye

Pour en savoir plus Bilan de la QPC dans la juridiction administrative après six mois d’application, auditions de Jean Marc Sauvé et Bernard Stirn devant la Commission des lois de l’Assemblée Nationale, site du Conseil d’Etat. Les effets dans le temps des décisions QPC du Conseil constitutionnel, Site du Conseil constitutionnel. Auditions du 1er septembre devant la Commission des lois de l’Assemblée nationale, Site de l’Assemblée, rubrique Commission des lois. Compte rendu n°81, Compte rendu n°82, Compte rendu n°83. H. Croze, L’application immédiate du droit de l’Union européenne : un obstacle à la transmission d’une QPC. A propos de Cass., QPC, 29 juin 2010 : JCP G 2010, doctr. 930. B. Mathieu, Question prioritaire de constitutionnalité – Jurisprudence du 1er mars au 2 juillet 2010 : JCP G 2010, doctr. 801 ; Question prioritaire de constitutionnalité – Jurisprudence du 3 juillet au 6 septembre : JCP G 2010, doctr. 933. Fr. Boucard, La question prioritaire de constitutionnalité et les cours suprêmes – Une partie de billard à trois bandes ? : JCP G 2010, act. 804. G. Drago, Vers la question prioritaire de constitutionnalité – Une Constitution proche du citoyen : JCP G 2010, act. 2 H. Croze, La question prioritaire de constitutionnalité – Aspects procéduraux : JCP G 2010, doctr. 269 D. de Béchillon, La question de constitutionnalité peut-elle être « prioritaire » ? – Un arrière-plan à ne pas perdre de vue : JCP G 2010, doctr. 550. B. Mathieu, La guerre des juges n’aura pas lieu – À propos de la décision n° 2010-605 DC du Conseil constitutionnel : JCP G 2010, act. 576. F. Picod, Question prioritaire de constitutionnalité et droit de l’Union européenne, JCP G 2010, act. 509. B. Mathieu, La question prioritaire de constitutionnalité : une nouvelle voie de droit – À propos de la loi organique du 10 décembre 2009 et de la décision du Conseil constitutionnel n° 2009-595 DC : JCP G 2009, doctr. 602

Notes [1] D. Le Prado, président du Conseil de l’ordre des avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Commission des lois de l’Assemblée nationale, Audition, 1er sept. 2010. [2] J.- M. Sauvé, vice-président du Conseil d’État, Commission des lois de l’Assemblée nationale, Audition, 1er sept. 2010. [3] G. Carcassonne, professeur à l’université Paris-Ouest Nanterre, Commission des lois de l’Assemblée nationale, Audition, 1er sept. 2010. [4] J.-L. Nadal, procureur général près la Cour de cassation, Commission des lois de l’Assemblée nationale, Audition, 1er sept. 2010. [5] L. org. n° 2009-1523, 10 déc. 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution. [6] Pour plus de précisions, V. l’article sur le site du Petit Juriste : « La question prioritaire de constitutionnalité : entre progrès et précarité ». [7] V. L. org. n° 2010-830, 22 juill. 2010 relative à l’application de l’article 65 de la Constitution. Ainsi, « Lorsque la QPC est posée à l’occasion d’une procédure de pourvoi déjà en cours d’examen devant la Cour de cassation, la détermination de la chambre sera liée à l’orientation qui aura été donnée à la procédure, en fonction de la matière concernée. Dès lors, si l’avocat général est déjà désigné, il sera en charge de la question ; sinon, la fixation par le siège de la question à une audience conditionnera, sauf exception, le choix de l’avocat général. S’il s’agit d’une question transmise par une juridiction, c’est à la Première présidence de la Cour qu’il reviendra d’orienter la question et, là encore, la fixation de la question à une audience conditionnera, sauf exception, le choix de l’avocat général », V. Lamanda, Commission des lois de l’Assemblée nationale, Audition, 1er sept. 2010. [8] Pour plus de précisions sur le contrôle de conventionnalité, V. un panorama général dans l’article du Petit Juriste de décembre 2009, « L’arrêt du Conseil d’État du 30 octobre 2009, « Mme P. » ». V. également, uniquement sur notre site, « La question prioritaire de constitutionnalité : entre progrès et précarité ». [9] CJCE, 15 juillet 1964, « Costa c/ ENEL », Aff. 6/64, Rec., p. 1141. [10] CE, 16 juin 2010, n° 340250, Diakité : JurisData n° 2010-009412. [11] CE, 14 mai 2010, n° 312305, Rujovic : JurisData n° 2010-006167 [12] CE, 28 mai 2010, n° 337840, Balta et Opra : JurisData n° 2010-007237 [13] Cons. const., 28 mai 2010, 2010-1 QPC, Cts L. [14] CE, 18 mai 2010, n°306643, Cne de Dunkerque.- Cass. QPC, 15 juin 2010, n° 09-17.283 : JurisData n° 2010-009484. [15] Cons. const., 30 nov. 2006, n°2006-540, Loi DADVSI. [16] CE, 19 mai 2010, n° 331025, Théron : JurisData n° 2010-006646.- CE, 28 juin 2010, n° 338537, A. [17] Cass., QPC, 25 juin 2010, arrêt n°12108-D : JurisData n° 2010-010725 [18] CE, 19 mai 2010, n° 330310, Cne de Buc. – Cons. const., 2 juill. 2010, 2010-9 QPC, Section française de l’Observatoire international des prisons. [19] Cass., QPC, 16 avr. 2010, n°10-40.002, Melki et Abdeli : JurisData n° 2010-007153 [20] CJUE, 22 juin 2010, C-188/10 ; C189/10. L’analyse va par ailleurs dans le sens de l’interprétation qu’a produite le Conseil constitutionnel à propos des lois transposant des directives. [21] D’ailleurs, lors de son adoption, le Parlement avait décidé de ne pas saisir le Conseil constitutionnel pour éviter une éventuelle censure. [22] V. le dossier du mois du Petit Juriste n° 9, « Qui fait la loi ? ». [23] Cass., QPC, 19 mai 2010, n° 09-82.582 : JurisData n° 2010-006664 ; JurisData n° 2010-006668 ; JurisData n° 2010-006669. – Cass., QPC, 19 mai 2010, n° 09-83.228 : JurisData n° 2010-006595. – Cass., QPC, 19 mai 2010, n° 09-87.307 : JurisData n° 2010-006661 [24] CE, 25 juin 2010, n° 326363, Mortagne : JurisData n° 2010-010235 l’interprétation ne faisant obstacle à un renvoi que si c’est l’obscurité de la loi qui est invoquée.