Dossier du mois : écoutes téléphoniques et droits fondamentaux

, trafic d’influence, complicité et recel.Une information judiciaire a été ouverte le 26 février 2014 à l’encontre de Maître Thierry Herzog, conseil de Nicolas Sarkozy, pour des faits de violation du secret de l’instruction Cette instruction trouve son origine dans le cadre de conversations téléphoniques enregistrées entre Maître Herzog et l’ancien président de la République qui a été mis sur écoute relativement à un éventuel financement de sa campagne présidentielle de 2007 par le régime libyen. Ainsi, les accusations portées à l’encontre de ce ténor du barreau émanent vraisemblablement d’écoutes téléphoniques fortuites interceptées entre ce dernier et son client.

Que ce soit en France ou dans certains pays à l’étranger, cette affaire a provoqué une pléthore de réactions concernant non seulement les droits et libertés des avocats mais aussi l’impunité supposée de ces derniers.

 

Quels sont les droits fondamentaux menacés dans cette affaire ?

 

L’interception de conversations téléphoniques entre l’ancien président de la République et son avocat aurait été réalisée par ricochet c’est-à-dire indirectement. En effet, c’est bel et bien Nicolas Sarkozy qui faisait principalement l’objet d’écoutes téléphoniques et non son avocat.

Cette affaire est susceptible de remettre en cause les fondements de l’Etat de droit tels que le droit à la vie privée par exemple. Qui plus est, elle semble porter atteinte indéniablement aux droits de la défense en général et au secret professionnel en particulier.

 

Les écoutes téléphoniques, une atteinte au droit à la vie privée ?

 

Au préalable, il convient de rappeler que le respect de la vie privée figure dans de nombreux textes, à la fois internationaux et nationaux.

Rappelons de prime abord que le droit à la vie privée est protégé non seulement par l’article 12 de la déclaration universelle des droits de l’homme mais également par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. L’importance de ce droit est significative à l’échelle internationale car les Etats concernés par ces deux articles ont, en principe, l’obligation de les observer.

 

Outre ces dispositions, le droit français prévoit également le respect du droit à la vie privée de façon claire, et ceci dans différents textes.

 

En effet, le texte principal relatif à la vie privée demeure l’article 9 du code civil qui dispose que « chacun a droit au respect de sa vie privée ». Les articles 226-1 et suivants du Code pénal font référence aux peines prévues en cas de violation dudit droit. A vrai dire, il semble que le poids de cette disposition résiderait certainement dans une décision datant du 23 juillet 1999¹ rendu par le Conseil constitutionnel dans laquelle ce dernier octroie, sur le fondement de l’article 2 de la Déclaration des droits l’homme et du citoyen, une valeur constitutionnelle au droit à la vie privée.

 

Bien que cette notion de droit à la vie privée n’ait pas véritablement de définition légale, la jurisprudence y inclut entre autres la correspondance. Faut-il rappeler que la France fût condamnée par l’arrêt Huvig et Kruslin c. France² rendu par la CEDH pour méconnaissance du droit à la vie privée. En effet, la Cour européenne admet le recours aux écoutes téléphoniques à la condition qu’il soit encadré par une loi accessible, précise, claire et intelligible.

 

En la circonstance, certains ne se privent pas d’affirmer haut et fort que cet avocat fait l’objet d’une incontestable atteinte à sa vie privée. En effet, les perquisitions – découlant d’une enquête assez particulière, ce que nous développerons ultérieurement – au sein même du cabinet de Maître Herzog ayant donné lieu à la saisie de son agenda semblent être l’illustration parfaite d’une atteinte à sa vie privée selon certains, notamment des avocats ayant pris position pour leur confrère.

 

N’existant pas de dispositions légales concernant les écoutes téléphoniques indirectes des avocats, la question de la légalité de cette affaire demeure en suspens fût-elle tranchée en mars 2012 par la Cour de cassation qui a retenu que lesdites écoutes sont vraisemblablement légales dès lors qu’il est admis que l’avocat concerné a participé à une infraction³.

 

En somme, il est nécessaire de ne pas délier le respect au droit à la vie privée et celui du secret professionnel qui s’avère être une pierre angulaire du métier d’avocat.

 

Quid du secret professionnel ?

 

« Que le secret professionnel, socle de la défense, garantie fondamentale des libertés individuelles dans un Etat de droit, fasse l’objet d’atteintes graves et répétées, menace l’essence même de notre profession d’avocat et son indépendance » dixit des confrères de Thierry Herzog dans une pétition signée par plusieurs avocats soutenant l’intéressé.

 

Cette phrase est significative de l’émoi des avocats craignant la remise en cause des droits de la défense, notamment du secret professionnel qui est consubstantiel à la notion de confiance devant exister entre l’avocat et son client.

 

En premier lieu, il faut préciser que les droits de la défense, rassemblant notamment le droit à l’assistance d’un avocat et les principes de la contradiction sont prévus par des instruments internationaux des droits de l’homme. L’article 14 du Pacte international des droits civils et politiques ou encore l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme en sont de parfaites illustrations. De plus, le respect des droits de la défense est consacré par des textes à vocation nationale à l’instar de l’article préliminaire du Code de procédure pénale ou encore les articles 14 à 20 du Code de procédure civile.

 

S’agissant du secret professionnel des avocats, il est une garantie des libertés individuelles et s’avère être une règle fondamentale de la profession. L’avocat doit en effet pouvoir garder confidentiel le contenu de ses correspondances avec ses clients au même titre que les informations recueillies lors des échanges avec l’avocat de l’adversaire. Le secret professionnel a été visé à plusieurs reprises par la jurisprudence qui a précisé que celui-ci ne concernait que les informations que l’avocat possédait au titre de son « état ou de sa profession »⁴.

 

En bref, le secret professionnel doit pouvoir, grâce à la confidentialité qu’il assure, garantir une relation de confiance entre l’avocat et son client comme le prévoit la Cour européenne des droits de l’Homme.

Ainsi, le coeur de cette affaire résiderait manifestement dans la violation du secret professionnel par les enquêteurs qui ont à la fois perquisitionné le cabinet de Maître Herzog mais en plus scruté son agenda en découvrant de facto des informations protégées par le droit susvisé.

 

A l’aune du système dérogatoire dont jouissent les avocats, il serait judicieux de prévoir une législation spéciale afin de se préserver d’une nouvelle condamnation par la CEDH pour défaut de clarté de la loi comme ce fût le cas le 24 avril 1990.⁵

 

L’information judiciaire menée contre Thierry Herzog est-elle licite ?

Cette affaire soulève une question d’éthique puisque ces écoutes révèlent des infractions qui auraient été commises par l’avocat. Dans une situation normale, une enquête aurait été ouverte pour déterminer si oui ou non Thierry Herzog s’est rendu coupable de viol au secret de l’instruction par le biais d’un trafic d’influence sans que cela ne fasse l’objet d’un tel débat. Toutefois, la manière dont les faits ont été découverts peut s’opposer à l’image de la Justice telle que posée par la Constitution. L’article 7 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme de 1789 n’affirme-t-il pas que « nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites » ? Il n’est pas possible pour le juge de déroger aux règles établies afin d’écarter une difficulté. Cette impossibilité est essentielle dans un Etat de droit car toute personne doit pouvoir profiter de la sûreté garantie à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen⁶.

 

L’article 100-7 alinéa 2⁷ du code de procédure pénale interdit toute interception sur une ligne dépendant du cabinet d’un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction. En l’espèce, ce dernier n’a pas été prévenu, raison pour laquelle l’information ouverte contre Thierry Herzog fût fort discutée.

 

Cette controverse oppose d’un côté les magistrats et de l’autre les avocats lesquels dénoncèrent une atteinte grave aux droits fondamentaux mais aussi et surtout une menace à l’exercice de leur profession.

 

Un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de Cassation le 27 mars 2012⁸ pourrait être la cause de ce débat. La Haute juridiction avait jugé que la transcription d’une conversation entre un avocat et son client mis sur écoute n’est pas illicite lorsque le contenu de celles-ci fait présumer la participation de cet auxiliaire de justice à une infraction. Les magistrats semblent utiliser cette base pour justifier l’ouverture de l’information judiciaire contre Thierry Herzog. Il s’agit, par ailleurs, d’un mécanisme assez judicieux pour ne pas laisser les auteurs d’infractions découvertes, impunis.

 

La Garde des Sceaux a, d’ailleurs, déclaré sa ferme intention de ne pas laisser ces infractions dans l’ombre en affirmant qu’elle « ne peut pas assurer l’impunité, parce que le petit justiciable […] a besoin d’être sûr que tout le monde est traité de la même façon ». Cette prise de position semble être guidée par une volonté de sanctionner, à titre d’exemple, les personnes qui se rendraient coupables de corruption, délit ternissant inlassablement la sphère politique.

 

Toutefois, ces motifs ne paraissent pas séduire les avocats qui dénoncent une atteinte aux libertés individuelles. Le principal intéressé n’est pas le seul à s’insurger puisqu’il a le soutien de la totalité de ses confrères lesquels étant représentés par le Président du Conseil National des barreaux, Jean-Marie Burguburu. Ce dernier pense que le secret professionnel dont l’atteinte est sanctionnée par l’article 226-13⁹ du Code pénal a été mis à mal par ces écoutes téléphoniques. Même si l’avocat ne se rend pas coupable de ladite atteinte, la finalité du secret est touchée. En réalité, cette pratique menace le bon fonctionnement de la profession des avocats. Le bâtonnier de Paris, Pierre-Olivier Sur en a pleinement conscience puisqu’en faisant appel au Président de la République, il affirme que la profession est en péril. En effet, cette pratique des écoutes fortuites pourrait rendre les clients méfiants et réticents à dévoiler des informations importantes aux avocats ce qui entrainerait une défense partielle et donc peu efficace. Maître Georges Kiejman use brillamment de la métaphore de sanctuaire dont chacun pourrait avoir besoin pour qualifier l’avocat. C’est pourquoi, l’ensemble de l’Ordre estime qu’il conviendrait d’encadrer davantage les écoutes téléphoniques touchant à leur profession.

 

Ce débat tant juridique qu’opportun reste délicat du fait des nombreux enjeux qu’il comporte. Il n’en demeure pas moins que le régime des écoutes téléphoniques relatif aux avocats en France tend à se perfectionner afin de rester conforme aux libertés fondamentales tout en balayant « l’immunité » des avocats.

 

 La place des écoutes téléphoniques en Europe : le cas des pays scandinaves et de l’Italie

 

Les contours et enjeux de cette fort délicate affaire étant désormais posés et analysés à la lumière du droit franco-français, ajoutons qu’une comparaison, fût-elle sommaire, avec les systèmes juridiques d’autres Etats européens nous permet d’éprouver toute la singularité de notre législation et de ses modalités de mise en œuvre.

 

En effet, ce tremblement de terre politico-médiatico-judiciaire a suscité des réactions prodigieusement disparates chez nos voisins européens. L’effet produit par cette affaire est en réalité intimement lié à la philosophie juridique du pays concerné et à la place qu’il accorde à la défense des libertés fondamentales.

 

Il est tout d’abord, un premier type de pays à la philosophie juridique bien éloignée de la nôtre, dans lesquels la mise sur écoutes d’un ancien Président et de son avocat serait tout à fait inconcevable.

Ainsi en va-t-il, par exemple, des pays scandinaves, où une telle procédure est conditionnée à tant de critères et d’exigences qu’il devient quasi-impossible, dans les faits, qu’elle soit mise en œuvre.

On constate d’ailleurs, et la corrélation est ici évidente, que les législations nationales de ces Etats accordent une importance toute particulière au respect de la vie privée, non seulement comme notion juridique, mais également comme valeur morale.

 

Mais iIl est aussi également un deuxième type de pays où cette affaire a été relayée, mais n’a pas pour autant entrainé une levée générale de boucliers.

L’exemple le plus éloquent à cet égard demeure indubitablement celui de l’Italie, où, depuis les années 90 et la fameuse opération dite « Manu pulite » (traduisez « Mains propres »), il est devenu relativement courant de placer sur écoutes téléphoniques, en toute légalité, des hommes politiques soupçonnés d’avoir commis certaines infractions déterminées, à l’instar des délits de corruption, de trafic d’influence ou encore de financements occultes de partis politiques.

L’article 267 du Code de procédure pénale italien dispose notamment que l’autorisation de procéder à des écoutes téléphoniques doit être donnée par une « ordonnance motivée lorsqu’il y a de graves indices d’infractions à la loi et que les écoutes sont absolument indispensables pour la continuation de l’enquête. »¹⁰

 

Ahmed SIDIYA

Inès OURAHMANE

Abdelkader SNOUCI

Comité redactionnel LPJ Evry