« Donner et retenir ne vaut »

Dans sa décision rendue le 14 mars 2012, la Haute juridiction avait à connaître de l’affaire suivante: un époux avait fait donation [3] à son épouse d’un droit viager d’usage et d’habitation portant sur un bien immeuble lui appartenant en propre – ce bien n’entrait donc pas dans la communauté – par un acte dans lequel il avait été inséré une clause de non divorce, c’est-à-dire une stipulation par laquelle le ou les auteurs de l’acte envisageaient la résolution de ce dernier en cas de rupture de l’union matrimoniale par l’effet du divorce ou en cas de séparation de corps. Au moment de l’assignation en divorce pour altération définitive du lien conjugal introduite par l’époux donateur, celui-ci demanda également la constatation de la résolution de plein droit de la donation qu’il avait auparavant consenti à celle qui allait devenir son ex-épouse. La cour d’appel fit droit à cette demande, considérant la clause de non-divorce comme licite, et constata que la clause résolutoire de la donation était acquise. Cette décision fut contestée par l’épouse, qui forma un pourvoi en cassation, soutenant qu’une telle clause de non-divorce devait être entendue comme illicite, et donc nulle.

C’est au double visa de l’article 265, alinéa 1er,  et 1096, alinéa 2 du code civil, que les magistrats de la Haute Cour ont cassé et annulé l’arrêt rendu par la cour d’appel ; en application des nouvelles dispositions introduites par la loi du 26 mai 2004, les clauses de non-divorce ne peuvent être insérées dans un acte de donation de biens présents prenant effet au cours du mariage.

Par cette décision, la Cour de cassation fait application du principe d’irrévocabilité spéciale des donations, qui prévaut depuis la réforme du divorce, en contrepied du régime antérieurement appliqué. En effet, avant 2004, toutes les donations entre époux étaient librement révocables – on pouvait alors entendre que les époux étaient libres, au moment de leur divorce, de révoquer ce qu’ils avaient donné à leur conjoint sous l’influence sans doute de l’affectio matriomonii. Depuis la réforme, précisée par la loi du 23 juin 2006, le régime général des donations entre époux a été modifié, et désormais seules sont révocables les donations de biens à venir, qui d’ailleurs tombent automatiquement par le seul effet du divorce, et les donations de biens présents qui n’ont produit encore aucun effet ; à l’inverse, ne sont plus révocables les donations de biens présents qui prennent effet au cours du mariage [4]. Et plus encore, l’article 265 du Code civil, dans sa rédaction issue du 26 mai 2004, précise que « le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme ».

Désormais, le sort de la donation dépend de l’objet sur laquelle elle porte (bien présent, bien présent à terme – dont les effets sont reportés – ou bien à venir) et non plus sur la cause du divorce, critère retenu par le droit antérieur, qui considérait que les donations devaient rester acquises à l’époux victime en cas de divorce pour faute aux torts exclusifs du donateur, ou en cas de divorce pour rupture de la vie conjugale, à l’initiative du donateur. Ce faisant, on se trouve dans un mouvement d’objectivisation des causes de révocation des donations entre époux, puisque ne sont plus pris en compte les torts respectifs de chacun. Restait à savoir si à ce régime légal pouvait s’ajouter des dispositions conventionnelles; ou si l’article 265 du Code civil se retrouvait être d’ordre public, et ne supportait ainsi aucune dérogation décidée par les parties à la donation.

Influencé par le caractère déjà reconnu d’ordre public de l’irrévocabilité des donations entre vifs [5] (article 894 du Code civil), mais encore entre concubins [6] et partenaires pacsés – et donc dans un souci de cohérence du droit positif – la Cour de cassation a refusé de valider les aménagements conventionnels qui porteraient atteinte au principe d’irrévocabilité. Elle a ainsi a considéré, dans son arrêt du 14 mars 2012, que les dispositions impératives de l’article 265 du Code civil faisaient obstacle « à l’insertion, dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage, d’une clause résolutoire liée au prononcé du divorce ou à une demande de divorce ». Ces donations ne peuvent être révoquées que dans les cas prévus par la loi ; et le divorce ne fait, bien au contraire, pas partie de ces différents cas. Cette solution dégagée par la Cour de cassation, et soutenue par une partie de la doctrine, s’impose comme logique. En effet, la possibilité laissée aux époux donateurs de révoquer leur donation en cas de divorce est en totale contradiction avec le principe d’irrévocabilité des donations, qui serait sinon resté lettre morte en pratique : pour la sécurité personnelle, ne vaut-il mieux pas donner en pouvant reprendre, si les relations (bientôt ex-conjugales) se dégradent… ?

II.   Au-delà d’une solution tranchée : l’affirmation du droit au divorce ?