Le don du sang pour les homosexuels, une ouverture sous conditions

L’arrêté du 5 avril 2016[1] vient élargir les critères de sélection des donneurs de sang et de plasma. Il permet ainsi aux homosexuels masculins d’accomplir cet « acte de citoyenneté »[2]. Cette avancée mise en place par Marisol Touraine est devenue effective le lundi 11 juillet 2016, date importante pour les associations en faveur des droits des homosexuels.

La fin d’une interdiction vieille de 30 ans

La sélection des donneurs de sang et de plasma est un principe apparu à la fin du 20ème siècle. Il provient d’une circulaire de la Direction Générale de la Santé du 20 juin 1983[3] dont l’objectif principal était d’écarter les groupes dit « à risques ».

En effet, l’interdiction était fondée sur le fait que les homosexuels masculins représentaient la population la plus touchée par le virus du SIDA.
De plus, bien que les échantillons étaient systématiquement testés, les méthodes utilisées à l’époque ne permettaient pas de garantir une sécurité optimale. En effet, il existe une « fenêtre silencieuse » de dix jours pendant laquelle le virus est indétectable dans le sang collecté. Le but de cette exclusion par les pouvoirs publics était de minimiser les risques des dons contaminés par le VIH.

Un décret du 12 janvier 2009[4] prenant en compte cette interdiction prévoit ainsi les critères de sélection des donneurs de sang.

La ministre s’était engagée dès 2012 à revenir sur cette interdiction, conformément à la promesse faite par François Hollande avant la présidentielle.
Au final, cette mesure engendrait deux discriminations différentes ; une discrimination concernant le sexe même et une autre concernant l’orientation sexuelle de la personne.

Une discrimination proportionnée au regard du droit de l’Union Européenne

A la suite du refus d’un médecin de pratiquer un don du sang sur un homosexuel masculin au motif que ce dernier avait eu des rapports sexuels avec une personne du même sexe, le Tribunal administratif de Strasbourg a saisi la Cour de Justice de l’Union Européenne d’une question préjudicielle le 1er octobre 2013 (n° 0903177). Le Tribunal administratif lui demande alors si l’exclusion prévue par l’arrêté du 12 juin 2009 est compatible avec la directive 2004/33/CE portant application de la directive 2002/98/CE.

Que prévoit le droit européen ?

D’une part, ces dites directives prévoient que l’utilisation thérapeutique du sang doit respecter des exigences techniques afin de préserver la qualité et sécurité du sang récolté et de prévenir toute transmission de maladie infectieuse. Il est ici question de santé publique. En conséquence, la directive 2004/33/CE prévoit que certains critères d’exclusion peuvent être exercés notamment par rapport à « certains sujets dont le comportement sexuel les expose au risque de contracter des maladies infectieuses graves transmissibles par le sang ».

D’autre part, la directive 2002/98/CE conçoit qu’une personne du corps médical puisse « recueillir auprès [des donneurs] les informations nécessaires pour établir leur admissibilité à donner et juge en conséquence de leur admissibilité ».

Au regard de ces deux textes, le juge de l’Union Européenne s’est prononcé dans un arrêt du 29 avril 2015[5] sur la compatibilité du droit national.

La Cour de Justice de l’Union Européenne relève que cette contre-indication permanente ne méconnaît pas, par principe, le droit de l’Union Européenne si trois conditions cumulatives sont réunies.

Tout d’abord, il faut établir le fait que les personnes faisant l’objet de cette interdiction sont exposées à des risques élevés d’infection. Puis, il faut vérifier l’inexistence de techniques efficaces de détection des maladies habilitées à assurer une protection élevée de la santé des receveurs. Enfin, aucune autre méthode ne doit permettre d’atteindre cet objectif en étant moins contraignante qu’une interdiction générale et permanente.

Ainsi, la cour renvoie au juge national le soin de vérifier que ces trois conditions sont réunies dans le but que cette différence permanente de traitement reste toujours justifiée, nécessaire et dans l’intérêt général.

Cet arrêt est intervenu dans le sillage d’une décision politique prise par l’assemblée nationale française à l’unanimité le 3 avril 2015. En effet, l’adoption d’un amendement (n°1289) a permis de compléter l’article L.1211-6-1 du code de la santé publique par un alinéa prévoyant que « nul ne peut être exclu du don du sang en raison de son orientation sexuelle ».
Cette décision politique a été une étape importante à l’ouverture progressive du don du sang aux homosexuels masculins.

Une ouverture avec des conditions strictes, la fin réelle d’une discrimination ?

Depuis le 11 juillet 2016, les homosexuels masculins peuvent donner leur sang et leur plasma. Ce changement n’intervient pas par hasard. Grâce au progrès médical, le risque de sang contaminé est devenu aujourd’hui relativement faible. Des études révèlent qu’il existe un don contaminé pour 3 500 000 dons collectés. Aussi, la dernière contamination par le virus du SIDA remonte quant à elle à treize ans.

D’après la Direction Générale de la Santé, cette ouverture aura un impact considérable puisque 21 000 donneurs en plus seront recensés permettant 37 000 dons supplémentaires.

Toutefois, des conditions sont à respecter. En effet, pour les donneurs de sang, le décret exige une condition particulière : celle de l’abstinence de relations sexuelles avec un autre homme durant une période de 12 mois. Concernant le don de plasma, les conditions sont plus souples puisque les homosexuels masculins peuvent faire un don après 4 mois d’abstinence ou pour les couples stables depuis au moins 4 mois.

Malgré cette ouverture illustrant une avancée significative, certaines associations défendant les droits des homosexuels restent peu convaincues et critiquent cette réglementation. Ces dernières considèrent que cette ouverture porte potentiellement atteinte à la vie privée et qu’il sera difficile d’établir la preuve de l’abstinence de relation sexuelle.

Face à de telles conditions, la fin de cette interdiction met-elle réellement un terme à cette discrimination ?

Quand bien même une progression a été réalisée, il existe toujours une distinction entre le don du sang des hétérosexuels et celui des homosexuels. De surcroît, cet arrêté a créé une distinction entre les homosexuels eux-mêmes.

Toutefois, ces critiques ne sont peut être que temporaires car l’actuelle ministre de la santé a précisé que cette ouverture se ferait « par étape ». Si dans les mois à venir, des études scientifiques ne révèlent pas l’existence de sang contaminé parmi les dons des homosexuels masculins, alors dans ce cas, les critères de sélection deviendraient de plus en plus souples, pour finalement être similaires à ceux des hétérosexuels et ce dès 2017.

Dans ce domaine, la France a rejoint la position adoptée par la majorité des États occidentaux, c’est-à-dire celle de l’ouverture du don du sang sous conditions comme ont fait les États-Unis ou le Royaume-Uni. D’autres États sont encore plus avancés dans les droits des homosexuels comme la Russie, l’Italie ou l’Espagne qui autorisent eux cet acte sans aucune restriction particulière. A l’inverse, certains pays n’offrent pas la possibilité aux homosexuels d’effectuer un don du sang à l’instar de la Chine, l’Allemagne ou encore la Norvège qui interdisent totalement cet acte pour les homosexuels masculins.

Finalement, cette avancée significative donne espoir aux associations en faveur des droits des homosexuels d’une plus grande souplesse dans les critères de sélection et ce pour un futur proche.

POUR EN SAVOIR PLUS :

1 Site internet Légifrance → Accueil → Les autres textes législatifs et réglementaires → Arrêté du 5 avril 2016 fixant les critères de sélection des donneurs de sang
2 Déclaration de la ministre de la santé Marisol Touraine lors de la présentation de ses mesures aux associations de défense des droits des homosexuels, en novembre dernier
3 Circulaire DGS/3B numéro 569 du 20 juin 1983 relative à la prévention de l’éventuelle transmission du syndrome immuno-déficitaire acquis (SIDA) par la transfusion sanguine
4 Site internet Légifrance → Accueil → Les autres textes législatifs et réglementaires → Arrêté du 12 janvier 2009 fixant les critères de sélection des donneurs de sang
5 Site internet curia.europa.eu → Accueil → Formulaire de recherche → Liste des résultats → Documents (référence ECLI:EU:C:2015:288)

Éléonore BRANCHARD
Master 1 Droit Notarial, Université Jean Moulin Lyon III

Dimitri KERNEL
Master 2 Droit public fondamental, Université Jean Moulin Lyon III