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Quis custodiet ipsos custodes?: Cette phrase de Juvénal, bien que souvent sortie de son contexte premier[1], exprime l’inquiétude d’un contrôle de la Cité non pas sur les citoyens mais sur les magistrats chargés de gouverner la Cité et en ce sens, semble exprimer avant la lettre l’interrogation sur la nécessité d’un contrôle de constitutionalité.
Cette notion de contrôle de constitutionnalité fait appel, dans les enseignements de première année de droit en France, entre autres à un triptyque « de base » bien connu associant l’arrêt de la Cour Suprême des Etats-Unis d’Amérique Marbury v Madison[2] avec la théorie de la hiérarchie des normes d’Hans Kelsen, le tout complété par l’exemple des clauses d’éternité (Ewigkeitsklausel) que l’on retrouve en droit allemand[3], mais aussi, italien[4], français[5] et espagnol.[6]
Pourtant, s’il ne faut pas embrouiller les esprits a priori encore vierges de toute culture juridique par des exemples s’inscrivant dans un cadre juridique et culturel très éloigné de ce qu’on connait en Europe, l’illustration voire l’agrandissement de ce triptyque par quelques propos sur la doctrine dite de la « structure de base » développée par la Cour suprême indienne mériterait d’être considéré.
En effet, cette doctrine originale, bien qu’étant un exercice de funambule particulièrement ardu entre les forces politiques indiennes (I) présente aussi l’intérêt de réfléchir quant au jeu d’équilibre qui s’installe entre clause d’éternité et exercice du pouvoir constituant (II).
I) La doctrine de la structure de base comme exercice de la stabilité dans le jeu des forces politiques indiennes.
S’il semble acquis depuis Montesquieu, que le pouvoir doit arrêter le pouvoir, et qu’il est du rôle du juge constitutionnel, dans les Etats fédéraux comme l’Inde[7] de faire respecter la ventilation des compétences entre l’Etat fédéral et les Etats fédérés, il faut dire qu’eu égard au caractère complexe de l’Etat et de l’Histoire indiennes, ce juge constitutionnel a eu fort à faire.
La Constitution Indienne date de 1950 et présente la particularité d’être une des plus longues et des plus détaillées du monde : comptant 395 articles et 10 annexes et près d’une centaine d’amendements[8], sa longueur peut s’expliquer par la nécessité de garantir au mieux les spécificités linguistiques[9], religieuses et culturelles des diverses populations composant le pays, populations qui ont fait l’objet, lors de l’accès à l’indépendance, de déplacements importants d’une très grande violence[10].
En effet, l’Inde obtient son indépendance des Britanniques en 1945, qui s’accompagne rapidement d’une violente partition de l’Empire Britannique des Indes en deux Etats, l’Union Indienne majoritairement hindoue et le Pakistan[11] majoritairement musulman.
Cette partition, effectuée par une Commission frontalière présidée par Sir Cyril Radcliff, un juriste britannique réputé neutre du fait de son ignorance des situations locales (!) a eu pour conséquence des modifications frontalières non seulement au plan international[12] qu’interne[13].
En sus de l’instabilité politique engendrée par ces évènements et dont on imagine les conséquences en terme d’expropriations, le niveau de détail et la facilité des amendements de la Constitution[14] conduit à une lutte de pouvoir entre le Parlement et la Cour Suprême.
Cette lutte de pouvoir s’est stabilisée avec le célèbre arrêt Kesavananda Bharati v. State of Kerala [15] du 24 avril 1974, qui, confirmant et élargissant une jurisprudence antérieure du 27 Février 1967[16] qui avait été combattue par le 24ème Amendement à la Constitution indienne[17], pose et cimente cette doctrine de la structure de base.
Cette doctrine consiste en l’idée qu’il existe un ensemble de clause d’éternités que le pouvoir constituant dérivé du Parlement ne pourrait « détruire ou émasculer les éléments de base ou les dispositions fondamentales de la Constitution »[18].
On remarque que s’il ne fait pas de doute pour le Chief Justice SIKRI[19], que le contenu de ce qu’est la structure de base de la Constitution n’est pas un « concept vague et les appréhensions exprimées […] affirmant que ni le citoyen, ni le Parlement ne seraient capable de le comprendre »[20] on remarque que la réalité est plus complexe.
En effet, le Chief Justice SIKRI rédige l’arrêt au nom de la majorité composée de 7 juges (sur les 13 juges composant le Constitutional Bench de la Cour Suprême dans cette affaire), l’arrêt a donc été adopté à une voix près et il y eut 11 opinions séparées, chaque juge allant de sa liste de dispositions constitutionnelles jugées indérogeables.
Cet arrêt, dont les juges Shelat et Grover ont affirmé qu’il ne constituait pas un catalogue[21] des dispositions formant la structure de base, à de ce fait été complété et développé principalement par les arrêts Indira Nehru Gandhi vs Shri Raj Narain & Anr[22] et Minerva Mills Ltd v Union of India[23], toujours rendus dans des contextes de lutte de pouvoirs entre le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif.
Aux termes de notre revue, il semble que si on ne peut dresser de catalogue exhaustif des dispositions de la structure de base de la Constitution indienne, on peut néanmoins, à la suite de Venkatesh Nayak, retenir que « le caractère souverain, démocratique et laïc de l’Etat, le caractère d’Etat de droit, l’indépendance de la justice, les droits fondamentaux des citoyens etc. […] »[24] peuvent être vus sans surprise comme relevant de la structure de base.
Pourtant un document de 2013 du Secrétariat de la Lok Sabha[25] relève que la structure de base contient une vingtaine de dispositions, allant du principe de la souveraineté de l’Etat, de sa forme fédérale, de la primauté de la Constitution mais aussi des dispositions plus spécifiques du droit indien telles que les Principes directeurs de politique publique, d’inspiration irlandaise[26], édictés aux articles 36 à 51 de la Constitution Indienne qui édicte des dispositions variées à caractère social (Respect des besoins spécifiques des enfants, des mères et des personnes âgées, participation des travailleurs…) mais qui ne sont néanmoins pas invocables en justice[27]…
On remarque que cette construction prétorienne, dont nous n’offrons ici qu’un aperçu bref et sans doute incomplet, est profondément marquée par la conception anglo-saxonne d’un droit non pas théorisé et rationalisé mais d’un droit bâti au fur et à mesure de l’évolution politique et cela est d’autant plus sensible lorsque la vie politique est soumise à des crises et des tensions.
Pourtant, la doctrine de la structure de base, au contraire des clauses d’éternité que l’on connait en Europe et qui ne concernent qu’une ou deux dispositions, qu’un ou deux principes phares qui doivent être protégés du pouvoir constituant dérivé lui-même, cette doctrine présente la particularité de graver dans le marbre des pans entiers de principes politiques : face à la vingtaine de dispositions sécurisée par la doctrine de la structure de base, la Loi fondamentale allemande et son article 79 alinéa 3 qui ne protègent de la révision constitutionnelle « que » deux articles[28] peut paraître bien pâle, quand bien même on lit son influence directe[29].
Cependant, l’analyse de la doctrine de la structure basique de la Constitution, certes créée pour stabiliser un Etat et mettre fin à des luttes de pouvoirs entre juges et pouvoir exécutif, soulève des interrogations quant aux rapports entre clause d’éternité et pouvoir constituant dérivé.
II) La doctrine de la structure de base comme limite au pouvoir constituant dérivé ?
Si un des grands apports de l’arrêt Marbury v/Madison est d’avoir consacré le principe de la spécificité des normes constitutionnelles en ce qu’elles sont protégées des possibles assauts du pouvoir législatif ordinaire, il n’a pas entendu priver dans l’absolu le pouvoir constituant dérivé de modifier une norme constitutionnelle.
Modifier la Constitution demeure possible dans le respect des conditions spéciales posées par elle et qui, souvent, imposent une majorité spécifique au sein du pouvoir législatif et/ou l’assentiment populaire, les deux réclamant un soutien politique important.
Ce n’est donc que pour protéger des dispositions jugées absolument critiques pour l’identité même de l’Etat que des clauses d’éternité ont été instituées
On peut alors s’interroger : l’abus de clauses d’éternité ne risque-t-il pas d’avoir un effet contreproductif ?
Le caractère ouvert de la doctrine de la structure de base peut laisser penser que la liste des dispositions constitutionnelles protégées s’agrandira encore, ce qui limitera encore plus le pouvoir d’amendement constitutionnel du Parlement qui pourra se voir frustré, remettant sur l’ouvrage la lutte de pouvoir entre les deux institutions.
De plus, une constitution écrite il y a 60 ans et criblée de clauses d’éternité ne risque-t-elle pas de devenir non plus un « arbre vivant »[30] qui évolue à la lumière des « conditions de vie actuelles »[31] mais un outil stérile et fossilisé, un pont unidirectionnel, indéboulonnable, qui ne pourra plus s’adapter. La chose est handicapante pour tout Etat, mais sans doute encore plus pour le deuxième Etat le plus peuplé du monde et qui, en 2020, aura une population d’un âge moyen de 30 ans[32]…
Si les Etats sont libres au regard du droit international de s’organiser ainsi qu’ils le souhaitent et que le pouvoir constituant originaire l’est également car créant ex nihilo un nouveau système politique et juridique, il demeure que l’utilisation d’une vingtaine de clauses d’éternité risque de galvauder cette technique qui, au-delà de l’aspect purement juridique, peut servir d’alarme politique. En effet à supposer qu’une clause d’éternité et/ou son contenu soient révisables, toute tentative de modification attirera l’attention vigilante du monde politique, juridique et de la société civile qui surveilleront le processus avec la tension d’un héros hollywoodien désamorçant une bombe nucléaire.
Multiplier les clauses d’éternité risque de diluer la vigilance d’une société peut être lassée du conflit (larvé ?) entre pouvoir judiciaire et exécutif.
Sans compter que contrairement aux clauses d’éternités que l’on connaît en Europe et qui sont inscrites dans la Constitution, la doctrine de la structure basique de la Constitution est une création et un outil prétoriens.
Or la Cour suprême, décrite par le Professeur N.R.M. MENON comme ayant un « pouvoir juridictionnel beaucoup plus important que celui de toutes les cours comparables à travers le monde » [33] a également pouvoir de réviser ses propres décisions[34] : ce qui fait qu’elle est toute entière maitresse de sa création et qu’elle peut s’en servir pour réalimenter le conflit. Sans compter qu’à considérer trop de choses comme fondamentales, la lisibilité et la cohérence du droit risquent de se retrouver affaiblies, et on peut voir poindre le risque de voir des normes « basiques » devenir plus « basiques » que d’autres…
En dépit des critiques et des interrogations qu’elle peut soulever, il est à noter que la structure de la doctrine de base de la Constitution a induit des réactions intéressantes car il s’avère que le Bengladesh (anciennement Pakistan Oriental) a adopté une doctrine similaire en 1989 par une référence explicite à la jurisprudence Kesavananda Barathi[35] mais que les juges singapouriens[36] ont refusé d’intégrer cette doctrine dans leur propre jurisprudence.
On peut légitimement être inquiets lorsque l’on sait que l’affaire Teo Soh Lung a été rendue dans une matière où était contestée la constitutionalité de certaines dispositions de l’Internal Statute Act, qui autorise la détention préventive sans contrôle judiciaire.
Jacques BELLEZIT [37]
[1] Juvénal, Satire IV ligne 347-348. Sous la plume de Juvénal, ce qui est gardé n’est pas la Cité ou la démocratie comme nous l’entendons au sens moderne….mais simplement la femme dont il craint l’infidélité, ainsi que le rappelle Leonid Hurwicz, co-« Prix Nobel d’économie » en 2007 http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/2007/hurwicz_lecture.pdf .
[2] Marbury v. Madison, 5 U.S. 1 Cranch 137 137 (1803), voir pour plus d’information E.ZOLLER « Grands Arrêts de la Cour Suprême des Etats Unis » Dalloz p.1
[3] Article 79§3 de la Loi fondamentale allemande « Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite. » Voir aussi l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 15 janvier 1970 Affaire dites des « écoutes téléphoniques », commenté dans P.BON et D. MAUS (dir) Les Grandes décisions des cours constitutionnelles européennes DALLOZ p 71
[4] Article 139 de la Constitution italienne « La forme républicaine ne peut faire l’objet d’une révision constitutionnelle » ; Voir l’arrêt de la Cour constitutionnelle Italienne du 29 décembre 1988 (1146/1988) ibid p 76
[5] Article 89§5 de la Constitution du 4 octobre 1957 : « La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. »
[6] Voir le commentaire (partie II) de L-M DIEZ PILAZO sous l’arrêt du Tribunal constitutionnel espagnol du 18 novembre 1983 dans l’affaire dite « Du serment de respecter la Constitution » (P.BON et D. MAUS (précité) p 88)
[7] Article 79 de la Constitution Indienne: “There shall be a Parliament for the Union which
shall consist of the President and two Houses to be known respectively as the Council of States [Rajya Sabha] and the House of the People [Lok Sabha] “.
[8] Liste des amendements de la Constitution Indienne http://indiacode.nic.in/coiweb/coifiles/amendment.htm
[9] « L’Inde compte 2 langues officielles : l’hindi et l’anglais (à titre « provisoire » depuis l’Indépendance en 1947) et 18 langues nationales (dont l’hindi) reconnues par la Constitution. On compte par ailleurs 1652 langues ou dialectes locaux appartenant à différentes familles linguistiques (indo-aryenne, dravidienne, austro-asiatique ou tibéto-birmane). » Source : Ambassade de France à New Delhi, rubrique « Présentation générale » http://www.ambafrance-in.org/Presentation-generale-7057n
[10] Henri Tincq dans « La monstrueuse vivisection de l’Inde » in Le Monde du 4/8/2007 parle de d’un million de morts en trois mois et de près de quinze millions de réfugiés sur les routes http://www.lemonde.fr/ete-2007/article/2007/08/04/la-monstrueuse-vivisection-de-l-inde_941922_781732.html
[11] Le Pakistan sera lui-même divisé en deux parties : le Pakistan Occidental (actuelle République Islamique du Pakistan) et le Pakistan Oriental, qui en 1970, deviendra le Bengladesh. Pour plus d’informations sur la Partition des Indes Britanniques voir L.Chester « The 1947 Partition : Drawing the Indo-Pakistani Borders » 15 Février 2002, American Diplomacy : http://www.unc.edu/depts/diplomat/archives_roll/2002_01-03/chester_partition/chester_partition.html
[12] C’est la le casus belli du conflit indo-pakistanais au Cachemire.
[13] Via le States Reorganisation Act du 31 août 1956 :http://www.liiofindia.org/in/legis/cen/num_act/sra1956250/,
[14] Article 368§2 de la Constitution ”An amendment of this Constitution may be initiated only by the introduction of a Bill for the purpose in either House of Parliament, and when the Bill is passed in each House by a majority of the total membership of that House and by a majority of not less than two-thirds of the members of that House present and voting, it shall be presented to the President who shall give his assent to the Bill and thereupon the Constitution shall stand amended in accordance with the terms of the Bill […]” Pourtant, Jean Louis Halpérin relève que le Parlement est “en fait pratiquement maître du pouvoir de révision » (cf. Jean Louis Halpérin « La doctrine indienne de la structure basique de la Constitution. Un socle indérogeable et flexible ? » in Les Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Inde) – janvier 2010
[15]Arrêt de la Cour Suprême Indienne : His Holiness Kesavananda Bharati Sripadagalvaru and Ors. v. State of Kerala and Anr (1973) 4 SCC 225. Arrêt qui d’ailleurs fut justement rendu sur une question de propriété religieuse mais la chose semble fréquente en Inde, ou il est admis que les idoles peuvent jouir de la personnalité morale et du droit de propriété cf. Conseil Privé de la Reine (Vidya Varuthi Thirthia Swamigal v. Baluswami Ayyar AIR 1922) repris par la Cour Suprême Indienne dans son arrêt Radha Kanta Deb v. Commr. Of Hindu Religious Endowments, (1981) 2 SCC 226
[16]Arrêt de la Cour Suprême Indienne L.C. Golaknath and Ors. v. State of Punjab and Anr. 1967 AIR 1643, 1967 SCR (2) 762 du 27 février 1967
[17] Extraits du 24ème Amendment : « (4) Nothing in this article shall apply to any amendment of this
Constitution made under article 368. ». […] »(1) Notwithstanding anything in this Constitution, Parliament may in exercise of its constituent power amend by way of addition, variation
or repeal any provision of this Constitution in accordance with the procedure laid down in this article.”
[18] « Kesavananda Bharati v. State of Kerala » §787 3) “Though the power to amend the Constitution under Article 368 is a very wide power, it does not yet include the power to destroy or emasculate the basic elements or the fundamental features of the Constitution.”
[19] Le Chief Justice Sarv Mitra SIKRI 1908-1992) fut le 13ème Président de la Cour Suprême indienne. Elu à ce poste en 1971 il prit sa retraite en 1973.
[20] Kesavananda Bharati v. State of Kerala §620: «The basic structure of the Constitution is not a vague concept and the apprehensions expressed on behalf of the respondents that neither the citizen nor the Parliament would be able to understand it are unfounded »
[21] Kesavananada Bharati v State of Kerala § 582 “the basic elements of
the Constitutional structure […] cannot be catalogued but can only be illustrated […]”
[22] Indira Nehru Gandhi vs Shri Raj Narain & Anr on 7 November, 1975 1975 SCC (2) 159
[23] Minerva Mills Ltd. v Union of India (1980) 3 SCC 625.
[24] Venkatesh Nayak ”The Basic Structure of the Indian Constitution” Note de lecture parue (notamment) sur le site « Constitutionnet.net » de l’International Institute for Democracy and Electoral Assistance http://www.constitutionnet.org/files/the_basic_structure_of_the_indian_constitution.pdf (p.10)
[25] « Constitution Amendment: Nature and Scope of the Amending Process » (PDF). Lok Sabha Secretariat. pp. 14–20.
[26] Article 45 de la Constitution Irlandaise du 1er juillet 1937 ; Cf. en droit français la question des objectifs de valeur constitutionnelle à la suite de la décision Conseil Constitutionnel n° 82-141 DC du 27 juillet 1982
[27] Article 37 de la Constitution Indienne: “The provisions contained in this Part shall not be enforceable by any court, but the principles therein laid down are nevertheless fundamental in the governance of the country and it shall be the duty of the State to apply these principles in making laws”
[28]L’article 1 portant respectivement sur la dignité de l’être humain et les droits fondamentaux et l’article 20 sur la forme fédérale et démocratique de l’Etat allemand
[29] En effet l’idée de la clause d’éternité a été introduite en Inde par une conférence sur le sujet prononcée par le Professeur Dieter Conrad, de l’Université d’Heidelberg (cf. Jean Louis Halpérin « La doctrine indienne de la structure basique de la Constitution. Un socle indérogeable et flexible ? » in Les Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Inde) – janvier 2010)
[30] La théorie de l’arbre vivant (living tree theory) a été développée par l’arrêt du Comité judiciaire du Conseil Privé de la Reine Henrietta Muir Edwards and others) v The Attorney General of Canada (Canada) [1929] UKPC 86 [1929] UKPC 86, [1930] AC 124.
[31] CEDH, 25 avril 1978, Tyrer c/ Royaume et jurisprudence constante de la Cour de Strasbourg.
[32] The Economic Times du 11 juillet 2011 ”India to be most populous nation by 2025: Maken”: http://articles.economictimes.indiatimes.com/2011-07-11/news/29761371_1_world-population-day-population-stabilization-populous-nation
[33] N.R. Madhava MENON « La Cour suprême de l’Inde : statut, pouvoir juridictionnel et rôle dans la gouvernance constitutionnelle » – Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Inde) – janvier 2010
[34] Art 137 de la Constitution Indienne « the Supreme Court shall have power to review any judgment pronounced or order made by it »
[35] Cour Supreme du Bangladesh Anwar Hossain Chowdhary v. Bangladesh (41 DLR 1989 App. Div. 165, 1989 BLD (Spl.) 1).[
[36] Cour Suprême de Singapour Teo Soh Lung v. Minister for Home Affairs and others [1989] 1 S.L.R.(R.) 461, H.C.; [1990] 1 S.L.R.(R.) 347, C.A.
[37] Etudiant en M1 Droit International et européen – Université de Strasbourg.
