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Après sa gestation de 18 mois à l’école du barreau, l’avocat prête serment : il est né !
A l’instar du citoyen qui doit respecter le pacte social, l’avocat doit respecter le pacte ordinal que constituent les règles de déontologie.
Or, comme toute société (au sens large), la profession d’avocat évolue et les règles qui l’encadrent doivent s’adapter : la déontologie est donc une matière très vivante qui fait l’identité des ordres et de leurs membres.
Nous le verrons, dans un premier temps, en re- traçant brièvement son histoire. Dans un second temps, nous en étudierons les problématiques contemporaines.
GENÈSE ET HISTOIRE
Les avocats n’ont pas attendu la création du mot « déontologie » au XIXème siècle pour s’intéresser à la matière1. Toutefois, celle-ci a peu évolué : à l’époque, la morale chrétienne suffit2.
La chute de l’Ancien régime et le rejet de cette morale entrainèrent le délitement de ce corpus de règles sociales et professionnelles non-écrites. C’est à cette période que l’on peut observer un changement de paradigme : la déontologie devient fonctionnelle, laïque et sans référence morale.
L’Ordre, pour conserver la confiance des justiciables, établit des règles rigoureuses dont la contrepartie était la garantie de l’exercice libre de la profession. Par exemple, le contrôle de leur rémunération par la magistrature fût empêché par l’institutionnalisation de la rétribution spontanée (les honoraires).
Aujourd’hui, la déontologie se judiciarise : elle devient une matière de droit positif. Certains avocats ont, de ce fait, tendance à comprendre la matière comme une limita- tion injustifiée et inefficace de la profession.
Selon Henri Ader et André Damien, il faut abandonner cette réglementation contemporaine tatillonne pour en adopter une plus générale, voire morale3.
SECRETS ET LIBERTÉ D’EXPRESSION : QUESTION DE CONFIANCE
« L’avocat se veut une conscience à laquelle s’adresse une confiance »4. Ainsi le respect des règles de déontologie est-il la condition préalable à la confiance que le public porte dans les ordres.
Il s’agit d’un capital symbolique, selon la formule de Pierre Bourdieu, qui se transmet dans le temps5. C’est dire qu’elle peut s’étioler.
Ces dernières années, la question du secret professionnel et de la liberté d’expression de l’avocat ont fait l’objet de plusieurs débats : dénonciation en matière de blanchiment6, respect du secret de l’instruction, perquisitions…
Techniquement, le secret professionnel permet à l’avocat d’échapper à l’obligation de dénonciation (art. 434-1 CP). Consultations, correspondances et pièces du dossier sont couvertes, en toutes matières depuis la loi du 7 avril 1997. En conscience, l’avocat peut choisir de ne pas témoigner. Le client ne peut délier son défenseur.
Mais, le secret professionnel n’est pas absolu. L’avocat peut lever ce secret contre son client, dans la stricte limite de la nécessité de sa propre défense.7
L’avocat délinquant, à l’inverse, ne saurait opposer ce secret aux enquêteurs et cela doit être approuvé : la confiance dans la profession passe par l’exemplarité de ses membres. Les quelques avocats qui portent atteinte à l’image de la profession doivent être poursuivis et sanctionnés.
Dans cette mesure, les atteintes portées au secret professionnel doivent être encadrées par des procédures rigoureuses. C’est le cas en matière de perquisition au pénal, par exemple, mais pas en droits douanier ou financier.
La CEDH, elle, distingue selon que la perquisition est menée aux fins de la découverte d’éléments à charge contre le client (auquel cas l’Etat est condamné), ou qu’elle concerne l’avocat lui-même (auquel cas l’acte d’enquête est valable).
Elle a aussi condamné la France pour avoir sanctionné une avocate qui, dans l’intérêt légitime de l’information au public, avait violé de manière justifiée et proportionnée le secret de l’instruction dont elle était débitrice. 8 – 9
Les contours de la liberté d’expression de l’avocat est donc une question casuistique. Elle soulève la problématique spécifique de l’avocat sur Internet.
La réglementation spécifique à la matière est contenue toute entière dans l’article 10.6 du RIN 10: le nom de domaine comporte le nom de l’avocat, l’information est véridique, le contenu des liens hypertextes respecte les principes de la profession, etc.11 Il faut aussi naturellement respecter les dispositions de l’article 10.3 sur la publicité. Un document sur les bonnes pratiques 12 et la jurisprudence, en matière de publicité et de concurrence déloyale notamment, viennent éclairer la teneure des obligations de l’avocat sur Internet.
Rien n’interdit non plus à l’avocat d’être actif sur les réseaux sociaux, à condition de respecter les principes essentiels. En effet, l’avocat salarié peut être licencié pour des « tweets inacceptables » (cas Julien Courbet).
Aussi, les infractions de presse commises par les avocats sur ces réseaux ou sur leurs blogs ne sont-elles pas protégées par l’« immunité de robe ».13 L’affaire IPJ c/ Eolas, qui va être jugée en première instance, devrait préciser encore les limites de la liberté d’expression de l’avocat.
PUBLICITÉ, LOBBYING : ÉVOLUTION, REVENDICATIONS
La déontologie évolue avec la société, nous l’avons dit. Or, nous sommes passés, d’une société de droit à une société industrielle, commerciale et financière.
Les ordres et le CNB semblent vouloir adapter la profession à cette tendance qui fait de l’avocat un agent économique comme les autres, voire un commerçant de services juridiques où le client (du latin « protégé ») se substitue au consommateur (du latin « détruire »).
La publicité, par exemple, est assouplie par la loi du 17 mars 2014, sous la pression de la CJUE14 dont les détails seront bientôt adoptés par décret. En l’état actuel de la jurisprudence, ni le CNB, ni les ordres ne pourront règle- menter cette matière.15
Le CNB et l’ordre de Paris cherchent à obtenir un max- imum de prérogatives dans le cadre des discussions autour de l’avenir des professions juridiques.16
Cette volonté pose la question du lobby des avocats, de son organisation et de son efficacité. Alors qu’aux Etats-Unis cette activité bénéficie d’une base constitutionnelle, en France, il faut attendre 2008 pour que nos dirigeants s’y intéressent.17
C’est toutefois au sein de l’UE que la réflexion est la plus aboutie. Seulement, la question du secret professionnel de l’avocat lobbyiste, en ce que l’exigence de transparence devrait obliger l’avocat à dévoiler le nom de ses cli- ents, pose problème. Une discussion est en cours sur ce sujet au niveau européen.18
Nombre d’évolutions importantes devraient ainsi intervenir dans les prochains mois. A notre avis, si l’évolution est inévitable, il fallait esquiver ce mouvement de commercialisation qui risque de porter atteinte à la dignité de la profession. Rappelons donc, pour conclure, cette anec- dote vécue par Me Berryer qui défendit sans relâche les plus modestes :
M. X : « Il vous eût suffit de vous baisser pour ramasser cet argent qui vous eût mis à l’abri » – Berryer : « Vous l’avez dit, il aurait fallu se baisser ».
Antonin PÉCHARD
1 V. Loisel, Dialogue des avocats, 1602 ; Boucher d’Argis, Règles pour for- mer un avocat, 1778 ; Camus, Lettres sur la profession d’avocat, 1787.
2 V. Damien, La vie spirituelle de l’avocat au XVIIème siècle, 1975.
3 Ader et Damien, Règles de la profession d’avocat, 14ème éd., Dalloz Action.
4 Taisne, La déontologie de l’avocat, 2ème éd., Dalloz, Connaissance du droit.
5 Assier-Andrieu, Les avocats : identité, culture et devenir, CNB, 2011. 6 V. cette revue, p. XXX.
7 Crim. 29 mai 1989, n° 87-82.073
8 CEDH, 15 déc. 2011, Mor c/ Fr. ; V. aussi, contra CEDH, 11 juil. 2013, Morice c/ Fr. (condamnation sur le fondement de l’art. 6, mais pas 10), Piau, « La liberté d’expression de l’avocat, anti-mode d’emploi », Dalloz avocats, oct. 2013, n° 10.
9 Sur le secret de l’instruction, V. Péchard A., « Police, justice, médias », Le petit juriste en ligne, 19 mai 2014.
10 Règlement intérieur national de la profession d’avocat.
11 Pour plus de détails, V. Dargent et Jensen, « Internet : quelles règles pour les avocats ? », Dalloz avocats, mars 2013, n° 3.
12 Ordre des avocats de Paris, Vade mecum de la déontologie du numé- rique, déc. 2013.
13 L. 31 juil. 1881, art. 41.
14 CJUE, 5 avr. 2011, aff. C-119/09.
15 Civ. 1ère, 5 fév. 2009, n° 07-21.644 ; l’art. 15 du RIN est légal dans la mesure où il se borne à énoncer que la publicité respecte les principes essentiels.
16 V. Darrois, Vers une grande profession du droit, Rapport au Président de la République, La documentation française, avr. 2009.
17 V. Van de Moortel et Vailly, Avocats français et lobbying, CNB, sept. 2008 ; Règlements adoptés par l’Assemblée nationale les 2 juil. 2009 et 26 juin 2013, par le Sénat le 7 oct. 2009 ; V. aussi RIN, art. 6.
18 Bénichou, « Le lobbying et l’avocat », Dalloz Avocats, n° 4, mai 2014.
