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La société Leclerc a progressivement conquis de nouveaux marchés. Après avoir développé une activité de station essence, elle souhaite depuis quelques années s’implanter dans le domaine de la vente de médicaments non remboursés. Or, le secteur pharmaceutique, qui a le monopole sur cette activité, s’y oppose fermement. Pour autant, Leclerc ne désarme pas et souhaite mettre fin à ce monopole. Les juges de la Cour de cassation ont eu, par deux fois, à statuer sur ce litige au travers d’actions en concurrence déloyale.
Soucieuses de préserver leurs créations et/ou activités, les entreprises/professions sont souvent tentées d’agir en justice, notamment sur le terrain de la concurrence déloyale, lorsque les actions de ceux qu’elles considèrent comme leurs concurrents leur sont défavorables/nuisibles. Néanmoins, toute situation ne peut justifier une telle procédure. Afin de protéger les investissements des acteurs économiques et de préserver le principe de libre concurrence, le Législateur a pris le parti de catégoriser les différents types de concurrence déloyale. Au-delà de cette recherche d’équilibre dont il faut se féliciter, l’action du Législateur a également l’intérêt d’être progressive et concrète. En effet, la loi n’est pas figée dans le temps. Elle s’enrichie au gré des nouvelles situations. Nous allons successivement revenir sur ces deux aspects. Aussi, avant de développer la nécessité d’un équilibre entre la liberté d’expression et la concurrence déloyale (II), nous envisagerons les évolutions progressives en la matière (I). A titre liminaire, il convient de préciser que l’affaire opposant la société Leclerc aux acteurs du secteur pharmaceutique servira de fil conducteur à la présente analyse.
Concurrence déloyale : une notion nécessairement malléable et évolutive
La chambre commerciale de la Cour de cassation a très tôt défini l’acte de concurrence déloyale. Dans un arrêt rendu le 22 octobre 1985 (1), celle-ci précise « que si la libre recherche de la clientèle est de l’essence même du commerce, l’abus de la liberté au commerce causant, volontairement ou non un trouble commercial, constitue un acte de concurrence déloyale ou illicite ».
Pour introduire valablement une action en concurrence déloyale, trois conditions doivent être réunies : l’existence d’une faute, la preuve d’un préjudice et d’un lien de causalité. Avant de revenir sur chacun de ces éléments, il convient d’envisager le fondement juridique de cette action.
Initialement, ces actions étaient fondées sur le classique article 1382 du code civil. Celui-ci dispose que « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». Puis au gré des évolutions, le Législateur a mis en lumière de nouveaux cas concrets pouvant être rattachés à la concurrence déloyale. Aussi, régulièrement de nouveaux textes apparaissent pour sanctionner des actes précis de concurrence déloyale. A titre d’exemples, les articles L 121-1 et suivants du code de la consommation sanctionnent les pratiques commerciales déloyales causant un préjudice aux consommateurs. A l’image du code de la consommation, des textes spéciaux ont été introduits afin de répondre à des situations prédéfinies. Par conséquent, l’article 1382 du code civil est cantonné, à ce jour, à un rôle de « voiture balais » : il n’est utilisé qu’à défaut de texte spécial. En ce sens, l’action en concurrence déloyale s’enrichie au fur et à mesures des évolutions législatives.
Concernant les conditions pour agir en concurrence déloyale, il y a tout d’abord l’existence d’une faute. Il s’agit de l’élément fondamental. Constitue une faute, les actes et agissements contraires à une loi (2), un règlement ou à des usages professionnels (3). Le Professeur Paul Roubier a établi une classification des actes de concurrences déloyales. Celle-ci se découpe en deux catégories. Tout d’abord, les comportements exemptent de toute imitation, mais qui entraine une perturbation pour le concurrent. On y retrouve :
- Le dénigrement : cela consiste à jeter le discrédit sur un concurrent, ses produits et/ou services en répandant des informations malveillantes (4). Ces agissements sont sanctionnés si trois éléments sont réunis : les propos visent directement ou indirectement le concurrent et/ou ses produits et services, ils sont exprimés sur tout type de supports (email, blog, affiche…) et sont affichés / communiqués à un public. Le caractère véridique ou non des propos n’entre pas en ligne de compte (5).
- La désorganisation de l’activité du concurrent et / ou de son personnel : sont ici notamment visés la divulgation de secret d’affaire, le détournement de fichier clientèle (6), le démarchage de celle-ci ou le débauchage de salariés stratégiques (7).
Enfin, le Doyen Roubier a mis en exergue les actes au travers desquels l’imitation du concurrent est recherchée afin de le déstabiliser :
- L’imitation génératrice d’un risque de confusion : pour que cette qualification soit retenue, il est nécessaire qu’il existe un lien de concurrence entre les parties (même secteur d’activité) et qu’elles exercent dans le même secteur géographique. Enfin, le demandeur doit prouver qu’il était le premier à utiliser le nom de domaine, la marque ou l’enseigne par exemple (8).
- Le parasitisme : cette sous-catégorie a été mise en lumière au fil de la pratique. Nous le constatons donc une nouvelle fois, l’action en concurrence déloyale s’enrichit au gré des évolutions législatives et factuelles. Plus concrètement, le parasitisme renvoie à deux types de situation. Tout d’abord, il peut consister à se placer dans le sillon de son concurrent afin de bénéficier de ses découvertes sans bourse délier (9). Enfin, le fait de profiter de la notoriété d’un concurrent peut également être constitutif de parasitisme.
Cette classification a l’avantage d’être pédagogique et évolutive. Pour terminer sur la faute, cette dernière n’est pas nécessaire intentionnelle : la simple négligence ou imprudence (10) peut suffire à retenir la qualification d’acte de concurrence déloyale.
La deuxième condition est l’existence d’un préjudice. Néanmoins, nous le verrons rapidement, cette condition est relativement allégée, ce qui fait de la faute l’élément central de l’action en concurrence déloyale. En effet, le monde des affaires induit nécessairement que certaines entreprises prennent le dessus sur d’autres. C’est la logique même du marché et des affaires. C’est pourquoi la Jurisprudence considère que le préjudice se déduit de la faute. Elle recherche davantage le « trouble commercial » causé à l’entreprise que le préjudice en lui-même. Cette notion peut se définir comme les conséquences attendues d’un acte de concurrence déloyal. A titre d’illustration, l’arrêt rendu le 02 décembre 2008 par la chambre commerciale de la Haute Juridiction (11) peut être mentionné. En l’espèce, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, bien qu’ayant retenu l’existence d’actes de concurrence déloyal, rejette la demande d’indemnisation du demandeur au motif que « l’intéressée ne démontre pas que l’exploitation du restaurant litigieux l’ait empêchée de développer sa clientèle, ait agressé cette dernière et ait gêné l’exploitation de son hôtel ». La Cour de Cassation casse l’arrêt et précise « qu’un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, générateur d’un trouble commercial ». Autrement dit, un acte de concurrence déloyale induit nécessairement un trouble commercial selon la Jurisprudence. Par conséquent, la preuve de la faute suffit.
Enfin, la troisième condition est la preuve du lien de causalité entre la faute et le trouble commercial. Cet élément pose, au même titre que le préjudice, peu de difficultés.
Il convient à présent de revenir sur la notion de relation de concurrence. A première vue, l’action en concurrence déloyale semble réservée aux seuls cas de concurrence directe entre entreprises. Autrement dit lorsque ces dernières proposent à la vente des produits / services identiques ou similaires. Pour autant, force est de constater que l’article 1382 n’impose pas cette condition. Au fil du temps, la Jurisprudence a donc pris acte de ce constat et retient régulièrement la qualification de concurrence déloyale en présence d’entreprises de secteurs différents. Pour illustrer ce propos, l’arrêt du 27 avril 2011 rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation (12) peut être visé. En l’espèce, le Groupe Leclerc a mené une campagne publicitaire dénonçant le monopole des pharmaciens. Pour cela, le slogan choisi était « en France, le prix d’un même médicament peut varier du simple au triple : il faut changer de traitement ! », ce dernier était accompagné de la représentation d’un verre d’eau dans lequel se dissout une pièce d’un euro tel un comprimé effervescent. Plusieurs structures représentant le secteur pharmaceutique ont alors estimé que cette publicité dénigrait et discréditait la profession. Elles ont donc agit en justice afin d’obtenir le retrait de cette publicité et une indemnisation pour le préjudice subi. La Cour d’appel a écarté l’existence d’une concurrence déloyale (dénigrement et parasitisme) au motif qu’il n’y avait pas de lien de concurrence entre les parties. La Cour de Cassation sanctionne ce raisonnement et affirme que « l’existence d’une situation de concurrence directe et effective entre les sociétés considérées n’est pas une condition de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire qui exige seulement l’existence de faits fautifs générateurs d’un préjudice ». C’est donc clair : le lien de concurrence entre les parties n’est pas essentiel. En revanche, il pourra faciliter la preuve de la faute et de son ampleur.
Après avoir envisagé l’essence même de l’action en concurrence déloyale, il convient à présent d’analyser la place de celle-ci vis-à-vis de la liberté d’expression (II).
Le nécessaire équilibre entre la liberté d’expression et la sanction de la concurrence déloyale
Nous l’avons précisé en introduction, il peut être tentant pour les sociétés de se sentir offensées à chaque remarque ou critique énoncée à leur encontre. Pour autant, l’action en concurrence déloyale (dénigrement notamment), ne sera pas systématiquement recevable. Nous pouvons d’ailleurs nous en réjouir car la liberté d’expression est un principe fondamental de notre pays. La question se pose alors de la frontière entre les deux notions. Inévitablement, il s’agira donc pour les juges d’apprécier chaque cas d’espèce.
L’arrêt du 27 avril 2011 (précité) et l’arrêt rendu, après renvoi, par la chambre commerciale de la Cour de Cassation le 21 juin 2016 (13) illustrent parfaitement cette recherche d’équilibre.
Dans l’arrêt de 2011, les structures pharmaceutiques ont essayé d’obtenir le retrait de la publicité et une indemnisation en qualifiant les agissements du groupe Leclerc de pratiques commerciales trompeuses (article L 121-1, I 2° a) et du code de la consommation). Il s’agit d’un texte spécial sanctionnant un type d’acte de concurrence déloyal et qui suppose la réunion de 4 conditions : la faute, le préjudice et le lien de causalité ; à cela s’ajoute la preuve que l’acte en question est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. Plus concrètement, la quatrième condition consiste à prouver que la publicité détourne ou est susceptible de détourner le client et de l’amener à procéder à l’achat dans une enseigne concurrente. La Cour de cassation confirme la décision d’appel qui a rejeté l’argumentaire des acteurs pharmaceutiques. Pour cela, elle a recours à un raisonnement très habile. D’une part, elle précise que les médicaments non remboursés ne sont pas commercialisés et ne peuvent pas l’être en l’état de la législation actuelle au sein de la grande distribution. Se faisant, elle considère que la quatrième condition n’est pas remplie, et ce, sans préciser si, selon elle, les trois autres conditions étaient remplies. Elle fonde donc juridiquement sa décision sur l’article L 121-1 du code de la consommation. La Cour aurait pu s’en tenir là et ne pas mentionner la recherche d’équilibre entre le respect des concurrents et la liberté d’expression. Néanmoins, elle précise que « la communication litigieuse se présente comme une campagne d’opinion sur la nécessité d’ouvrir à la concurrence la vente des médicaments non remboursés ». Par cette référence, elle relativise d’une certaine manière les propos du groupe Leclerc et donne, par la même, une dimension politique à son arrêt puisqu’elle entretient subtilement le débat de la pertinence du maintien du monopole total du secteur pharmaceutique sur la vente de médicaments.
Au travers de son arrêt de 2016, la Cour continue son raisonnement de 2011 et va même plus loin. Cette fois-ci les acteurs pharmaceutiques ont choisi le dénigrement et le discrédit comme angles d’attaque pour voir retirer la publicité et obtenir une indemnisation. La Haute Juridiction a une nouvelle fois rejeté le pourvoi en cassation. Pour autant, en l’espèce, la recherche d’un équilibre entre le respect de la concurrence et la liberté d’expression est évidente. Dans un premier temps, la Cour relève les erreurs de la Cour d’appel. Elle estime tout d’abord que « la campagne litigieuse constitue une revendication en faveur des intérêts commerciaux des centres Leclerc ». La Cour d’appel aurait dû relever le caractère non mesuré de la publicité du groupe Leclerc. Les propos visent en effet à jeter le discrédit sur le secteur pharmaceutique et donc à les dénigrer. A titre d’exemple, voici quelques propos diffusés sur la publicité : « c’est inacceptable ! » ou « pourquoi s’acharne-t-on à préserver le monopole officinal ? ». Etaient également présentes des critiques ouvertes sur les prix pratiqués et les pratiques commerciales des officines. La Cour estime également que le caractère mensonger de la publicité n’aurait pas dû être écarté sans vérification préalable. En effet, le groupe Leclerc promeut une « vraie concurrence » dans ce secteur et promet de proposer les médicaments non remboursés à des prix inférieurs (50% de moins qu’en officine). A ce titre, le groupe Leclerc communique largement sur la notion de « prix E. Leclerc » qui sous-entend le caractère très compétitif ses produits. Au travers de ces éléments, la Cour semble ne pas cautionner les agissements du groupe Leclerc.
Pour autant, elle va, dans un second temps, contrebalancer son raisonnement au regard de la liberté d’expression. La Haute Juridiction va ainsi prendre de la hauteur vis-à-vis de la communication du groupe Leclerc. Elle estime en effet que « la campagne litigieuse (…)s’insérait dans un débat d’actualité sur la question du maintien du monopole des pharmaciens en ce qui concerne la vente des médicaments non remboursés et était destinée, conformément à une démarche courante, à transmettre aux consommateurs le message que les centres Leclerc sont capables d’offrir les prix les plus bas possibles ». La campagne publicitaire est donc un moyen d’expression permettant de transmettre l’idée selon laquelle il serait plus pertinent et protecteur des intérêts des consommateurs d’ouvrir à la concurrence la vente de médicaments non remboursés. Le but étant de sensibiliser les consommateurs et les Politiques sur ce sujet. Pour terminer sur la recherche de proportionnalité entre la sanction de la concurrence déloyale et la liberté d’expression, la Cour de Cassation conclue que « cette campagne de communication ne cherchait pas à ternir la réputation des pharmaciens, mais seulement à remettre en cause leur monopole, en sorte qu’elle ne constituait pas un dénigrement des pharmaciens et officines de pharmacie ». Se faisant, la Haute Juridiction atténue le choc entre la dimension juridique et la dimension politique et laisse donc ouvert un débat de proposition sur les futures évolutions législatives.
En conclusion, il est compréhensible de vouloir protéger et défendre les entreprises et plus généralement les acteurs économiques. Néanmoins, il ne faut pas que cela serve de justification pour brider la liberté d’expression. Les décisions de la Cour de cassation sont à saluer dans la mesure où elles ménagent deux grands principes (à savoir le respect de la concurrence et la liberté d’expression) et permet de maintenir le débat sur le monopole pharmaceutique et les éventuelles évolutions législatives. Pour finir, la décision de 2016, même s’il ne faut ne pas nier sa dimension politique et économique, place le consommateur et la défense de ses intérêts au cœur du raisonnement. Le groupe Leclerc n’est pas sanctionné car il a agi au-delà de son seul intérêt ; la finalité recherchée était la transparence du marché des médicaments non remboursés par la remise en cause d’un monopole.
Bérénice Echelard
(1) Numéro de pourvoi : 83-15096
(2) Exemple : les articles L 121-1 et suivants du code de la consommation.
(3) Arrêt du 12 juillet 2011 rendu par la chambre commercial de la Cour de cassation (n° pourvoi : 10-25386) : en l’espèce un expert-comptable avait agi « en méconnaissance des règles déontologiques de la profession d’expert-comptable, ce qui suffisait à établir que de tels agissements étaient constitutifs de concurrence déloyale ».
(4) Exemple : arrêt du 28 septembre 2010 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation (n° pourvoi : 09-15583). En l’espèce, la Cour casse l’arrêt d’appel au motif « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, si fût-elle même exacte, l’allégation litigieuse n’était pas constitutive d’un dénigrement fautif, de nature à jeter le discrédit sur la société Sagelec, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ». Autrement dit le dénigrement doit être fautif et donc causer un préjudice au concurrent et ce, que les propos soient avérés ou non.
(5) Ce qui est condamné c’est le fait de participer au discrédit du concurrent.
(6) Exemple arrêt du 16 novembre 2011 rendu par la chambre criminelle de la Haute Juridiction (n° pourvoi : 10-87866) : les juges ont considéré que « la clientèle constitue un bien susceptible d’être détourné ». L’abus de confiance est donc susceptible de s’appliquer.
(7) Exemple : arrêt du 31 janvier 2012 rendu par la Cour de Cassation (n° pourvoi : 11-10917). La Cour précise que « la société MBS, exerçant la même activité que la société Dufosse, s’était installée dans la même commune à moins de deux kilomètres de distance et avait embauché la totalité des salariés de cette dernière, ce dont il résultait nécessairement une désorganisation de l’établissement concerné ». Cet agissement est un acte de concurrence déloyal.
(8) Exemple : arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 2 février 2016 (n° pourvoi : 14-20486). En l’espèce, un concurrent a réservé le nom de domaine arrivé à échéance de son concurrent.
(9) Première chambre civile de la Cour de cassation, arrêt en date du 22 octobre 2009 (n° pourvoi : 08-19499). En l’espèce, la Cour estime que « l’interview litigieuse avait impliqué la recherche d’informations précises sur la société concernée, des démarches pour obtenir l’entretien, du temps, un effort intellectuel pour en choisir le sujet et bien le cerner, que la société Midi libre n’avait pu obtenir un tel contact, M. Y… ayant laissé sa demande sans suite, et que, sans investissement intellectuel ou matériel, elle s’était approprié par facilité les résultats du travail fourni par la société M, à laquelle elle s’était abonnée, M. X… ayant, sans le citer, capté les renseignements obtenus par un confrère, a pu en déduire l’existence d’un comportement parasitaire, au demeurant contraire à l’éthique professionnelle ».
(10) Exemple : arrêt du 18 avril 1958 rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation (n° pourvoi : 58-04997).
(11) Numéro de pourvoi : 07-19861.
(12) Numéro de pourvoi : 10-15648.
(13) Numéro de pourvoi : 14-22710.
Pour en savoir + :
http://www.juripole.fr/Juripole_pratique/Gregoire_Balandras/Consommation12.htmlhttp://www.avocats-picovschi.com/les-conditions-de-la-sanction-de-la-concurrence-deloyale_menu2_68_14.html
http://www.village-justice.com/articles/denigrement-commercial-constitutif,8407.html
