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La jurisprudence concernant les conventions de prestations de services signées entre sociétés liées est très fournie et les risques fiscaux en découlant sont nombreux. La Cour de cassation s’est fréquemment prononcée sur de telles conventions entre deux sociétés ayant un dirigeant commun. En principe, le contrat crée du chiffre d’affaire taxable pour la holding facturant lesdites prestations et constitue une charge déductible pour les filiales. Au-delà des problématiques purement fiscales de prix de transfert et de remise en cause de la déductibilité des charges, se pose la question de la validité de telles conventions.
Rappelons qu’une charge est déductible sous trois conditions : celle-ci doit être engagée dans l’intérêt de l’entreprise, au prix de marché et correspondre à une prestation effectivement rendue. Le problème se pose avec acuité lorsque les prestations rendues correspondent à celles dévolues à la fonction de direction. Le juge peut annuler la convention pour absence de contrepartie dans ce cas. Il n’est pas possible, selon la Cour de cassation, de déléguer à une société A les attributs de la fonction de direction d’une société B, lorsque les dirigeants sont communs aux deux sociétés. La société B verse ainsi deux rémunérations (une au dirigeant, l’autre à la société) au titre des mêmes prestations. La nullité peut aussi être prononcée en cas de contrepartie illusoire[1].
Le fait que pour réduire la charge de travail du dirigeant son salaire avait été réduit semble sans incidence sur la solution. En cas de contrôle fiscal, les charges engagées au titre de la convention de management fees annulée pour absence de cause peut-facilement être attaquée sous l’empire de l’acte anormal de gestion : ainsi les charges engagées sont réintégrées au résultat de l’entreprise, avec les conséquences financières lourdes en termes de TVA, d’impôt sur les sociétés, d’intérêts de retard voire pénalités de mauvaise foi.
Si le contrat n’est pas annulé pour absence de cause, c’est que de grandes précautions auront été prises pour délimiter et définir clairement le champ des prestations rendues afin qu’il n’y ait pas doublon avec les tâches incombant à la direction. L’exercice de fixation du prix de ces prestations n’est pas aisé car l’acte anormal de gestion peut exister en cas de sur-facturation, mais aussi de sous-facturation. Si la marge est excessive, le résultat de l’entreprise bénéficiaire des prestations voit sa base d’imposition anormalement réduite, et dans le cas inverse, la société prestataire de service se verrait anormalement privée d’un bénéfice taxable (renonciation à recettes). Dans les deux cas, le Trésor public est lésé.
Afin de gérer au mieux ce risque prétorien, il semble prudent de limiter l’étendue des prérogatives données par ces conventions en détaillant précisément les prestations rendues. Il s’agit également d’éviter scrupuleusement que les prestations décrites dans les contrats s’approchent de celles que doit normalement fournir un dirigeant. Toutefois, une décision[2] rendue dans le même sens semble prouver qu’une définition plus précise des prestations dans le contrat n’évite pas la nullité pour absence de cause.
La prestation ne doit donc pas rentrer dans le champ de celles incombant à la fonction de dirigeant, de près ou de loin. On peut se demander si les décisions iraient dans le même sens en cas de pluralité de salariés (non dirigeants) affectés aux prestations de services, ainsi qu’une pluralité de destinataires des prestations (autres sociétés dont le dirigeant n’est pas commun). Toutefois, malgré le risque que ces différents arrêts créent sur ces très fréquentes conventions, ils ont le mérite de préciser ce qu’entend la Cour de cassation par « fonction de direction », ceci comprenant notamment le développement de filiales à l’étranger.
Pour autant, on peut se demander, tant ce type de convention est fréquemment proposé par les conseils aux entreprises lors d’opérations de restructuration, si le large risque pesant désormais sur elles est le fruit d’une sévérité de jugement de la plus haute instance judiciaire française, ou alors le résultat d’une prise de risque sous estimée et d’une volonté excessive d’optimisation fiscale ?
Julien Nouchi
Doctorant en droit fiscal
Université Paris Dauphine
