Conscience et préjudice spécifique de contamination

Une femme ayant été contaminée par le VIH et l’hépatite C, par transfusion sanguine reçue au cours d’une opération cardiaque, ne peut se prévaloir d’une indemnisation de son préjudice spécifique de contamination au motif qu’elle n’a pu avoir conscience des effets spécifiques de la contamination. C’est la solution retenue par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation[1] pour débouter les ayants droits de la patiente de leur action en réparation du préjudice subi du fait de la contamination.

« Plus que jamais, le prétoire apparaît comme la scène où  se jouent les grandes tragédies modernes que sont les contaminations transfusionnelles (…)»[2]. De tragédie, l’arrêt commenté en possède indéniablement les ressorts[3]. Si la prise de conscience de la souffrance définit la tragédie, la Cour de cassation a eu à préciser si la conscience de la victime de son préjudice spécifique de contamination était une condition de son droit à réparation.

Une patiente a reçu, en 1984, des transfusions de produits sanguins, au cours d’une opération de chirurgie cardiaque. Sept ans plus tard, des examens mettent à jour sa contamination par le virus d’immunodéficience humaine (VIH) et par le virus de l’hépatite C (VHC). Celle-ci décède le 2 janvier 2009, des suites d’une fibrose pulmonaire, après avoir subi pas moins de 146 hospitalisations depuis l’intervention chirurgicale initiale. Ce qui fait la spécificité de cette espèce est que la patiente a été maintenue dans l’ignorance de la nature exacte de sa pathologie. En effet, sa famille connaissait les affections dont elle souffrait, mais les lui ont tues. A son insu, ceux-ci avaient présenté une demande d’indemnisation au Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles (FIFH) contaminés par le VIH. Il n’y a pas été fait droit. Le 21 janvier 2009, les ayants droits de la patiente récemment décédée ont exercé un recours (exerçant ainsi l’action successorale) auprès de l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM). Ils sollicitaient l’indemnisation du préjudice spécifique de contamination de la de cujus. L’ONIAM n’y faisant pas droit, les ayants droits ont interjeté appel.

La Cour d’appel de Paris a débouté les appelants[4]. Celle-ci, après avoir rappelé la définition du préjudice spécifique de contamination, a refusé l’indemnisation du préjudice spécifique de contamination aux motifs que l’époux et les enfants de la patiente décédée avaient fait le choix de ne pas informer celle-ci de la nature exacte de la pathologie dont elle souffrait. Dès lors, l’ignorance de la contamination par la patiente faisait obstacle à la réparation de son préjudice. Les ayants droits se sont alors pourvus en cassation au moyen que les différentes composantes du préjudice de contamination sont supportées par la victime, indépendamment de la connaissance de la nature exacte de l’affection contractée.

Les magistrats du Quai de l’Horloge devaient donc répondre à la question de savoir si la conscience préalable de la victime des effets spécifiques de la contamination était une condition de la réparation de son préjudice.

La Cour de cassation répond par l’affirmative et rejette le pourvoi aux motifs que « le préjudice spécifique de contamination est un préjudice exceptionnel extrapatrimonial qui est caractérisé par l’ensemble des préjudices tant physiques que psychiques résultant notamment de la réduction de l’espérance de vie, des perturbations de la vie sociale, familiale et sexuelle ainsi que des souffrances et de leur crainte, du préjudice esthétique et d’agrément ainsi que de toutes les affections opportunes consécutives à la déclaration de la maladie ; que le caractère exceptionnel de ce préjudice est intrinsèquement associé à la prise de conscience des effets spécifiques de la contamination ». La deuxième chambre civile de la Cour de cassation marque donc le pas en précisant le régime applicable au préjudice spécifique de contamination : « Pas d’angoisse sans conscience »[5] (I). Plus que de préciser le régime, cette décision pose la question de la conscience de la victime de son préjudice, dans le droit de la réparation (II).

I – « PAS D’ANGOISSE SANS CONSCIENCE » : L’IGNORANCE SANCTIONNEE

 

Allant à l’encontre de sa jurisprudence précédente, la Cour de cassation élève la conscience de la victime comme condition à la réparation du préjudice spécifique de contamination.

Le droit commun de la responsabilité appelle à indemniser un préjudice dès lors que celui-ci est consolidé[6]. Or, l’évolution des techniques médicales a permis de détecter le VIH. Il est une pathologie évolutive qui ne permet pas d’atteindre un niveau suffisant de stabilisation pour considérer qu’il existe un état consolidé de la victime. Des difficultés relatives à l’indemnisation des préjudices résultant du caractère évolutif de cette pathologie ont été mises à jour[7]. Cependant, la victime affectée de cette pathologie nécessitait, tout de même, une indemnisation rapide de ses préjudices, tant patrimoniaux qu’extra-patrimoniaux.

C’est pourquoi, face à la multiplication des espèces de contamination et à l’inadéquation des règles de droit commun, le législateur est intervenu, en créant le Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles, contaminés par le VIH[8] (auquel est aujourd’hui substitué l’ONIAM). L’indemnisation des préjudices résultant d’une contamination par transfusion de produits sanguins était opérée, en dehors de toute responsabilité. Mais, si la loi prévoyait un mécanisme d’indemnisation, elle n’établissait pas les postes de préjudices réparables.

La Cour de cassation a alors été saisie d’un cas de contamination transfusionnelle et a défini un nouveau préjudice, le préjudice spécifique de contamination, comme: « « l’ensemble des préjudices de caractère personnel (…) tant physiques que psychiques et résultant, notamment, de la réduction de l’espérance de vie, des perturbations de la vie sociale, familiale et sexuelle ainsi que des souffrances et de leur crainte, du préjudice esthétique et d’agrément ainsi que de toutes les affections opportunistes consécutives à la déclaration de la maladie »[9]

La distinction qui existait entre le VIH, objet de l’indemnisation précédemment décrite et le VHC n’est plus à faire, puisque la deuxième chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée en la faveur de l’indemnisation du préjudice spécifique de contamination pour les personnes atteintes par le VHC[10].

Le préjudice de contamination recouvre donc, en réalité, des préjudices tant physiques que psychiques. Il doit toutefois être distingué le déficit fonctionnel qui ne sera pas réparé au titre du préjudice spécifique de contamination[11]. Sont, en réalité, réparés des préjudices extra-patrimoniaux. Le préjudice spécifique de contamination est logiquement considéré comme un préjudice extra-patrimonial, en regard de la nomenclature DINTILHAC[12].

A priori, les faits de la présente espèce semblent laisser croire que les ayants droits, exerçant l’action successorale, peuvent raisonnablement prétendre à l’indemnisation du préjudice spécifique de contamination subit par la de cujus. Le raisonnement est d’autant plus logique qu’il leur était permis de croire en le bien fondé de leur action[13].

Ainsi, la chambre sociale de la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi relatif à l’indemnisation des préjudices d’anxiété et de la perte de chance (du fait d’une exposition à l’amiante), approuvait la Cour d’appel d’indemniser le préjudice d’anxiété des salariés, aux motifs que « les salariés (…)se trouvaient par le fait de l’employeur dans une situation d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante et étaient amenés à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse »[14]. Les salariés ne pouvaient avoir conscience d’une pathologie qui ne s’était alors pas déclarée. L’angoisse résultait donc de la surveillance médicale contraignante à laquelle ils devaient se soumettre. Certains auteurs ont pu souhaiter que le préjudice de contamination soit reconnu quant à la maladie du prion ou encore quant aux conséquences de l’exposition à l’amiante[15].

Pourtant, la Cour d’appel de Paris effectuait une distinction jusqu’alors inédite. Elle décidait que la méconnaissance de sa pathologie la privait de toute indemnisation de son préjudice spécifique de contamination.

La Cour de cassation, en rejetant le pourvoi, élève la conscience de la contamination par la victime comme une condition à l’indemnisation de son préjudice.

La deuxième chambre civile expose, dans son attendu de principe, que la Cour d’appel de Paris a pu souverainement retenir que la victime avait été laissée dans l’ignorance de la nature exacte de sa pathologie. Elle va plus loin en précisant que l’ignorance de la victime était due au « choix de ne pas informer » celle-ci, choix qui appartenait à la famille de la victime, à l’origine de l’action.

Puis elle rappelle que « le préjudice spécifique de contamination est un préjudice exceptionnel extra-patrimonial qui est caractérisé par l’ensemble des préjudices tant physiques que psychiques résultant notamment de la réduction de l’espérance de vie, des perturbations de la vie sociale, familiale et sexuelle ainsi que des souffrances et de leur crainte, du préjudice esthétique et d’agrément ainsi que de toutes les affections opportunes consécutives à la déclaration de la maladie ».

Une première remarque est à formuler puisque si la Cour de cassation donne l’étendue du préjudice spécifique de contamination, il n’en demeure pas moins que celui-ci n’est pas exclusif d’autres préjudices.

Mais l’apport fondamental de cet arrêt est nécessairement que « le caractère exceptionnel de ce préjudice est intrinsèquement associé à la prise de conscience des effets spécifiques de la contamination ». Cela signifie que la prise de conscience doit être préexistante à l’indemnisation des préjudices. Si elle n’a pas à être concomitante à la déclaration de la pathologie, elle est érigée en une condition de l’indemnisation du préjudice spécifique de contamination. Le préjudice spécifique de contamination doit s’apprécier in concreto, affirment les Juges du droit.

La Cour se justifie en précisant que ce préjudice est « intrinsèquement » associé à la prise de conscience des effets de la pathologie. Une objection doit être formulée à l’immanence de la conscience dans le préjudice spécifique de contamination.

Ainsi que l’a rappelé la Cour de cassation, il peut être fait une sous-distinction du préjudice spécifique de contamination, entre ceux psychiques et ceux physiques. S’il est parfaitement défendable que la conscience de la victime (ou plutôt son ignorance) puisse constituer un obstacle à l’indemnisation du préjudice spécifique de contamination, dans son volet psychique ; il semble périlleux de le soutenir en matière de préjudices physiques[16].

En effet, deux critiques peuvent être formulées ici. Factuellement, il est particulièrement difficile de voir en quoi la conscience de la contamination et de ses effets pourrait influer sur les préjudices physiques tels que les préjudices d’agrément et esthétique. Si une atteinte est portée au corps même de la personne (initialement ou induit par les conséquences de la pathologie), la conscience des effets de la contamination aura pour conséquences que la victime subira une surveillance médicale accrue, outre une médication préventive. Mais ces conséquences n’auront que pour effet de retarder ou de timorer les effets de la contamination et donc l’étendue des préjudices physiques. Elle n’en subira pas moins les affres de sa maladie. Alors, la conscience devrait permettre d’ajuster l’indemnisation, mais ne devrait pas aboutir à l’exclure sur le plan physique[17].

Juridiquement ensuite, les préjudices d’agrément et esthétique (entre autres) sont des préjudices autonomes (en regard de la nomenclature DINTILHAC). Leur rattachement, en matière de contamination, est donc tout fictionnel (il a notamment été opéré pour éviter les recours des tiers payeurs). En conséquence, subordonner l’entier préjudice spécifique de contamination à la conscience des effets de la pathologie par la victime, semble devoir insinuer que chacun des préjudices le composant, verra sa réparation conditionnée de la même manière.

L’immanence de la conscience de la victime est donc bien moins évidente que la deuxième chambre civile ne l’énonce lapidairement.

Conception subjective du préjudice spécifique de contamination, l’arrêt n’en est pas moins original en ce qu’il pourrait engendrer un « effet papillon », qui ne se limiterait pas à l’exceptionnel préjudice de contamination.

 

 

II – LA CONSCIENCE DE LA VICTIME, UNE CONDITION À L’AVENIR INCERTAIN

 

Penser la conscience de son préjudice par la victime appelle indéniablement à faire le parallèle avec la jurisprudence relative aux personnes en état végétatif.

La chambre criminelle de la Cour de cassation avait, initialement, adopté une position objective du préjudice en ce que « l’indemnisation d’un dommage n’est pas fonction de la représentation de la victime mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective »[18]. Il s’en déduisait qu’était indifférente la conscience de la victime de son préjudice.

La question s’était alors posée de la portée de cet arrêt. Notamment, s’il s’agissait d’un principe qui irriguerait le droit de la responsabilité civile extracontractuelle ? Les espèces relatives aux personnes en état végétatif se prêtaient parfaitement à une lecture par une chambre civile.

La question était de savoir si les patients en état neurovégétatif pouvaient se représenter leur dommage, pour pouvoir prétendre à la réparation de leurs préjudices extra-patrimoniaux ? Des balbutiements se sont faits sentir, mais ce n’est réellement que par une décision du 22 février 1995 que la deuxième chambre civile de la Cour de cassation se  prononçait en la faveur de l’indemnisation du préjudice moral des victimes en état végétatif[19]. Ainsi, « l’état végétatif d’une personne humaine n’excluant aucun chef d’indemnisation, son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments ». Comme le souligne Mireille BACACHE-GIBEILI, « le souci de protection des victimes les plus vulnérables induit en leur faveur une présomption de dommages »[20].

Si la deuxième chambre civile limitait, a priori, l’exclusion de la conscience de la victime aux simples hypothèses de victimes en état végétatif, une partie de la doctrine appelait de ses vœux à l’extension de cette solution en un principe plus général[21].

Mais alors que l’indifférence de la conscience du dommage par la victime semblait être ancrée en matière d’indemnisation (à tout le moins dans les limites rappelées), la chambre criminelle de la Cour de cassation a récemment, par deux arrêts, jeter un flou sur l’avenir de ce principe[22].

Ainsi, deux victimes d’accident de la circulation étaient restées dans le coma, respectivement quinze jours et une heure. Il doit être précisé qu’à aucun moment l’une ou l’autre n’avait repris connaissance, avant de décéder. Les ayants droits, outre le volet pénal, prétendaient à la réparation du préjudice moral de la victime directe. Dans les deux arrêts, la chambre criminelle « se retranche » [23] derrière l’analyse souveraine des juges du fond, pour écarter l’indemnisation du préjudice moral direct des victimes. Notamment, les juges du fond avaient pu retenir que les appelants « n’apportent aucun élément médical permettant de retenir qu’à un moment quelconque de cette période il (le défunt) aurait été en mesure de prendre conscience d’une perte de chance de survie »[24]. En approuvant les arrêts d’appel, la chambre criminelle réintroduisait, à mots couverts, la conscience du préjudice par la victime ouvrant droit à indemnisation. Cependant, la portée de ces arrêts ne pouvaient s’apprécier, eu égard à la faible publicité dont ceux-ci ont bénéficié (F-D).

Par l’arrêt commenté, la deuxième chambre civile adhère, avec plus de rigueur, à la position vers laquelle  la chambre criminelle de la Cour de cassation tendait. Mais encore une fois, il paraît trop tôt pour affirmer que la conscience de la victime est érigée en une condition de la réparation de ses préjudices. En effet, la publicité de cet arrêt n’est pas particulièrement probante (FS-P + B).

En outre, la deuxième chambre civile opère le même cheminent que la chambre criminelle dans les arrêts précités, en ce qu’elle se cantonne à approuver le raisonnement de la Cour d’appel. Ainsi, elle paraît frileuse à l’idée d’élever la conscience comme immanence du préjudice spécifique de contamination[25].

Cependant, si elle se contente d’approuver la Cour d’appel, il peut être objecté à l’argument précédent, que la Cour de cassation effectue dans cet arrêt un contrôle lourd de l’arrêt d’appel[26], contrôle qui « intervient lorsque la cour d’appel ne pouvait, à partir de ses constatations de fait, qu’aboutir à la solution retenue, sous peine de voir son arrêt cassé pour violation de la loi »[27]. En conséquence, cette décision ouvrirait la voie à un changement de cap de la Cour de cassation en matière de conscience du dommage.

S’il faut attendre une prochaine décision pour déterminer la portée qu’avait entendu conférer la deuxième chambre civile à cette décision, il n’en demeure pas moins que cette solution n’est pas, en l’état actuel, tout à fait satisfaisante.

 

 

Le préjudice spécifique de contamination avait été mis en place pour regrouper en un seul préjudice, l’ensemble des préjudices extra-patrimoniaux d’une victime d’une pathologie évolutive. A l’époque, la nomenclature des postes de préjudice n’existait pas. Plusieurs effets positifs étaient attachés à la création de ce préjudice : soustraire l’ensemble des préjudices retenus au titre du préjudice spécifique de contamination, au recours des tiers payeurs ; de faciliter l’indemnisation des victimes et donc de prendre en compte le souci de protection de celles-ci ; de définir les préjudices indemnisables en cas de contamination par transfusion de produits sanguins.

Mais la sous-distinction qui peut être faite à l’intérieur même de ce préjudice (entre préjudices physiques et préjudices psychiques), confrontée à la conscience de la victime, soulève des difficultés relatives au contenu de ce préjudice spécifique de contamination. Ainsi, une auteur a t’elle pu souhaiter que les seuls préjudices devant figurer au sein du préjudice spécifique de contamination soient ceux psychologiques, excluant par là-même les préjudices physiques (préjudice esthétique et d’agrément)[28]. Ces derniers seraient alors réparés poste par poste, appréhendés selon la nomenclature DINTILHAC. Ainsi, les perturbations de la vie sociale et familiale pourraient être réparées au titre du déficit fonctionnel, les souffrances endurées, le préjudice esthétique et d’agrément étant connu de ladite nomenclature.

Il doit être objecté à cette solution que l’un des attraits du préjudice spécifique de contamination est de concevoir les préjudices qu’il regroupe en dehors de toute consolidation, celle-ci n’intervenant semble t-il jamais, les pathologies évoquées étant évolutives. C’est d’ailleurs ce que retient la nomenclature DINTILHAC[29]. Ensuite, le rapport DINTILHAC précise particulièrement que la structure de la nomenclature est tripartite avec les distinctions entre préjudices patrimoniaux et extra-patrimoniaux, ceux de la victime directe et par ricochet et les préjudices temporaires et permanents. La complexité et l’originalité des préjudices évolutifs, soit leur caractère « exceptionnel », a amené la commission à en faire une catégorie distincte, ne pouvant être assimilée à aucun poste de préjudice « classique ». Enfin, la nomenclature DINTILHAC[30] est conçue comme un cadre. Or, à son inverse, le préjudice spécifique de contamination doit être vu comme une catégorie ouverte[31]. En conséquence, l’éclatement du préjudice spécifique de contamination aboutirait à une moins grande souplesse dans la caractérisation des postes de préjudice réparables dans les cas de contamination, voire de pathologie évolutive. Une complexité plus grande devrait résulter d’un tel éclatement du préjudice spécifique de contamination.

La principale difficulté de la solution tient plus de la distinction, ou plutôt de l’absence de distinction, que fait la deuxième chambre civile de la Cour de cassation entre préjudice et dommage. Le dommage peut être vu comme l’élément factuel, élément d’où il résulte des préjudices (seuls ces derniers étant appréhendés par le droit comme une atteinte portée aux droits subjectifs tant patrimoniaux qu’extra-patrimoniaux de la victime)[32]. Le préjudice n’intéresse alors que l’indemnisation. Si tant que la conscience de la victime dût être prise en compte, alors elle devrait l’être pour le dommage, et non pour le préjudice. Trois solutions sont admissibles en conséquence de cette distinction : soit la conscience de la victime est indifférente, tant pour le dommage que pour le préjudice ; soit le dommage est subordonné à la conscience de la victime; soit le préjudice est subordonnée à la conscience de la victime. Dans l’hypothèse où la conscience de la victime est retenue, alors elle ne devrait être qu’un élément pris en compte pour déterminer le montant alloué à la réparation du préjudice. La conscience de la victime permettrait de timorer ou d’augmenter l’indemnisation accordée. Ceci est d’autant plus juste que cela permettrait de préciser l’étendue du préjudice subi (dès lors que celui-ci est subjectif, autrement cela n’aurait pas d’intérêt) et de  le réparer avec plus d’exactitude encore. La prise en compte de la conscience, comme le fait la deuxième chambre civile dans l’arrêt commenté, ne conduit qu’à ignorer des préjudices réellement subis par la victime (dont il est possible, relativement aux faits de l’espèce, de douter qu’elle n’ait pas été informée, ou à tout le moins qu’elle ne se soit pas doutée de la gravité de ses pathologies).

Présenter ainsi, la Cour de cassation pourrait alors tendre vers la solution retenue par les juridictions administratives. Ainsi, en matière de troubles dans les conditions d’existence, les juges du fond apprécient souverainement les circonstances, desquelles ils déduisent le droit à indemnisation (ou au contraire son défaut), le Conseil d’Etat n’effectuant qu’un contrôle restreint[33].

C’est d’ailleurs une analyse qui se comprendrait, à la vue de la jurisprudence récente de la chambre criminelle, comme le note Madame Mireille BACACHE-GIBEILI : « Contrairement aux arrêts rendus par la deuxième chambre civile en 1995, le préjudice moral des victimes inconscientes ne reçoit pas de consécration de principe. Sa réparation dépendrait ainsi au gré des espèces de l’appréciation des juges du fond quant à sa réalité et sa certitude »[34].

  Nicolas BRUNET