Clauses de non-concurrence ou de confidentialité : contreparties financières

Les clauses restrictives de liberté de travail, telles que la clause de non-concurrence ou de confidentialité, sont-elles sujettes à contreparties financières ?

 

Le droit de d’exercer une activité professionnelle est un principe sacré, que l’on retrouve dès 1791, à travers le décret d’Allarde qui pose le principe de la liberté du travail et de l’industrie, en disposant qu’« il sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon », renforcé par la loi Le Chapelier, qui la même année, renforce ce mouvement en interdisant les coalitions. Par ces textes, l’accès à toute profession ainsi que l’exercice d’une activité professionnelle choisie devient libre.

On retrouve ce principe de liberté de travail, dans le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 : « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi« . Si ce texte se borne à énoncer le droit au travail, il n’en n’affirme pas expressément la liberté du travail. Pourtant le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, auquel renvoie celle du 4 octobre 1958 aujourd’hui en vigueur, ne mentionne nullement ce principe. Il affirme seulement que « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi ».

Néanmoins, la Cour de cassation, dans son abondante jurisprudence, renvoie expressément au caractère constitutionnel de cette liberté, qui renferme la liberté de travailler, et celle de ne pas travailler, qui se justifie par la possibilité de refuser et celle de cesser une activité, conformément à l’autonomie de la volonté, régissant le régime de droit commun des obligations.

La liberté de travailler recouvre le droit de choisir son activité, conformément au libre jeu de la concurrence, mais également d’en négocier les conditions, à travers les clauses d’un contrat. Si la licéité de l’objet d’un contrat, impose notamment que la personne humaine soit hors du commerce juridique, chaque individu demeure libre, par la conclusion d’un contrat, de négocier sa force de travail, à travers son contenu. De plus, le libéralisme qui domine l’industrie depuis l’avènement de l’Union européenne, induit le droit de choisir librement son activité.

Néanmoins, cette liberté dans le choix de son activité professionnelle et son exercice, n’est pas absolue. En effet, suite à la période de négociations précontractuelles en vue de la conclusion d’un contrat de travail, l’employeur peut être amené à restreindre voire interdire à son salarié, l’exercice d’une activité en cas de cessation du contrat de travail, en vertu de différentes clauses intégrées au contrat de travail, tendant à ne pas nuire à son ancien employeur.

Le principe de loyauté qui s’impose dans le régime général des obligations (Art. 1134 du Code civil), couvre également les relations contractuelles entre le salarié pendant l’exécution du contrat, mais également après la cessation du contrat de travail, notamment à travers les clauses de confidentialité ou de non concurrence.

En effet, dans un marché ouvert à la libre concurrence entre les entreprises, il se peut qu’un salarié soit amené à mettre un terme au contrat le liant avec son employeur, pour aller exercer ses talents dans une autre entreprise concurrente. Cette démarche n’en demeure pas moins risquée pour le salarié, qui en vertu des deux clauses précitées, pourra voir l’exercice de sa nouvelle activité professionnelle restreinte, à condition qu’elles soient stipulées au contrat de travail.

La clause de non concurrence est celle qui se retrouve généralement dans les contrats de travail de salariés ayant accès à des données confidentielles (secrets de fabrication, fichiers clients, etc.), ou ayant des fonctions à haute technicité (certains ingénieurs, responsables marketings, etc.) ou encore et essentiellement aux personnes exerçant des postes de direction. Elle se retrouve à l’article L 1221-1 du code du travail, qui exige cinq conditions cumulatives de validité.

La Cour de cassation a rappelé dans un arrêt du 17 mars 2010, que, conformément à l’article L1221-1 du Code de travail, la clause de non concurrence devait être légitime à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (1), limitée dans le temps (2), et dans l’espace (3), tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié (4) et comporter l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (5).

Il ressort de la lecture du texte que la clause de non-concurrence a pour but d’interdire au salarié, à l’expiration de la relation contractuelle, d’exercer certaines activités professionnelles susceptibles de nuire à son ancien employeur.

 

Si l’article L 121-1 du Code du travail énumère les conditions cumulatives des critères de validité de la clause de non concurrence, les juges opèrent un contrôle de proportionnalité entre atteinte aux droits du salarié et intérêt de l’entreprise, car elle porte atteinte au principe fondamental de liberté du travail.

Ce principe de proportionnalité défendu par les juges, a été consacré par un arrêt de la Cour de cassation du 18 septembre 1992 précisant que « le juge, en présence d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail, même indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, peut, lorsque cette clause ne permet pas au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation, et à son expérience professionnelle, en restreindre l’application en en limitant l’effet dans l’espace, le temps, ou ses autres modalités » (Cass. soc., 18 septembre 1992, n°00-42.904).

La notion prétorienne d’intérêt légitime de l’entreprise est utilisée pour analyser la validité des clauses de contrats de travail, insérées par les employeurs, qui dans le cadre de leur activité, sont amenés à valoriser un savoir-faire, technique ou commercial.  C’est donc l’intérêt économique et commercial qui est visé ici. Une jurisprudence abondante existe, sanctionnant ou non la validité d’une clause de non-concurrence, qui ne recouvrait pas, selon le cas d’espèce, l’exigence d’intérêt légitime de l’entreprise. Evidemment cet intérêt légitime doit être mis en parallèle avec la spécificité de l’emploi exercé.

Le poste du salarié doit comporter des spécificités qui constituent un risque important de concurrence pour l’employeur, tel que celui qui entraîne l’acquisition de connaissances d’informations spécifiques ou confidentielles dans l’exercice de ses fonctions (Cass.soc. 20/01/99), ou encore l’acquisition par le salarié de compétences ou de qualifications spécifiques grâce à l’entreprise (Cass.soc. 5/03/97 ; Cass.soc. 19/11/96).

A titre d’exemple, dans un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation (19 novembre 1996, n°94-19.404) , il a été jugé qu’une clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail d’un magasinier travaillant auprès d’un concessionnaire automobile, qui de surcroit n’était pas en contact de la clientèle, ne correspondait pas à une qualification spécialisée, et que de ce fait, la clause de non-concurrence n’était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, ce qui entrainait sa nullité.

Il en de même pour un laveur de vitre qui n’est pas en rapport commercial de démarchage ou de négociation contractuelle avec la clientèle, d’où le fait qu’il soit embauché dans une entreprise concurrente, ne serait causer un préjudice à son ancien employeur (Cass. Soc., 14 mai 1992 n° de pourvoi: 89-45300).

A contrario, la clause interdisant à un salarié électromécanicien d’une entreprise de stockage industriel, ayant acquis, durant quatorze ans d’activité professionnelle, un savoir-faire spécifique, pendant une durée d’une année, a été jugée comme indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (Cass. soc., 14 févr. 1995, n°93-43.898).

Quant à la durée et la délimitation géographique, il est de jurisprudence constante, que ces dernières ne doivent pas être disproportionnées. Si cette limite spatio-temporelle présentait à son origine un caractère alternatif, la Cour de cassation a jugé dans trois arrêts du 10 juillet 2002 (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.387 : Juris-Data n° 2002–015270.- Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135 : Juris-Data n° 2002-015269.- Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334 à 99-43.336) qu’elles présentaient un caractère cumulatif, qui devait être apprécié en fonction de l’intérêt légitime de l’entreprise par rapport à la liberté du travail du salarié, après la cessation du contrat de travail.

Ainsi, pour délimiter l’interdiction de concurrence, la clause de non concurrence doit tenir compte des spécificités de l’emploi exercé par le salarié au sein de l’entreprise qu’il vient de quitter, ces dernières devant être analysés au cas par cas pour chaque salarié.

En ce qui concerne la limité posée relativement à une zone géographique, la Cour de cassation retient depuis un arrêt du 28 avril 1994 (n°91-42180), qu’à peine de nullité, la zone géographique doit être déterminée dans la clause de non-concurrence, sous peine de priver le salarié de pouvoir se livrer à une recherche d’emploi, corollaire du principe de liberté de travail. Pour analyser la clause, le juge se basera sur l’activité réelle et l’activité géographique de l’entreprise, et non pas sur son objet social. Cela pose l’interdiction au chef d’entreprise de faire varier à son gré la zone géographique au gré de l’exécution du contrat de travail (Cass soc 23 octobre 2013 N° de pourvoi: 12-16050 ; 12 février 2002). Néanmoins et conformément au principe d’autonomie de la volonté, la chambre sociale de la Cour de cassation (24 janvier 2007) a retenu la validité d’une clause transactionnelle via procès-verbal, convenu lors de la rupture du contrat de travail.

Il en est de même en ce qui concerne la durée de l’interdiction posée par la clause de non-concurrence, qui devra également être proportionnelle en tenant compte de l’intérêt légitime de l’entreprise par rapport à la spécificité du poste exercé par l’ancien salarié.

On peut donc en déduire qu’il existe une compensation entre les deux délimitations posées par la durée et la zone géographique. Ainsi la Cour de cassation (Cass. soc. 21 octobre 1960, n°59-40160) a jugé que la clause de non-concurrence limitée à une seule entreprise qui s’avérait être directement concurrente et basée dans la même agglomération, d’une durée de dix ans, devait être considérée comme valable.

A contrario, une clause instituée dans le contrat de travail régissant les relations contractuelles entre un agent et son immobilier, prévoyant une clause de non-concurrence de 3 années, a été jugée excessive et donc nulle, car la spécificité de l’emploi exercé en tant que négociateur, domaine où il n’existait pas à proprement parler de clientèle attachée au cabinet, faisait ressortir que la clause de non-concurrence n’était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur (Chambre sociale 16 décembre 1998, n° 96-42538).

La clause de non-concurrence ne sera valide qu’en cas de contrepartie financière attribuée au salarié, ce qui semble logique vu que ladite clause prive le salarié d’une possibilité de réemploi rapide, dans le même secteur d’activité exercé. Cette notion de contrepartie financière déformée exigée, fait suite à un revirement jurisprudentiel effectué par trois arrêts du 10 juillet 2002 (voir supra). Il est à noter que cette contrepartie financière sera due au salarié, peu importe les conditions dans lesquelles sera intervenue la rupture du contrat de travail. La Cour de cassation (Cass. Soc. 28 juin 2006, n° 05-40990) a précisé la portée de l’obligation du versement, en jugeant qu’un contrat de travail ne peut prévoir que l’employeur soit exonéré du versement de la contrepartie financière en cas de rupture du contrat de travail pour faute grave du salarié.

De plus, et suite à revirement de jurisprudence (Cass. Soc. 15.01.2014 : n°12-19472), le versement d’une contrepartie en vertu d’une clause qui était autorisé pendant l’exécution du contrat de travail, doit intervenir après la rupture du contrat de travail et au moment de l’application de ladite clause, et tout versement anticipé de la clause de non-concurrence en cours d’exécution du contrat de travail rend la clause de non-concurrence illicite et donc nulle, interdisant à l’employeur d’obtenir restitution des versements qui constituent des compléments de salaire.

Il convient de préciser que l’employeur a dès lors l’obligation de verser la contrepartie financière, dès la cessation du contrat de travail, faute de quoi, le salarié est libéré de son obligation de non-concurrence (Cass. Soc. 4 décembre 2013, n°12-27.239).

Néanmoins, la jurisprudence (Cass. Soc. 20 novembre 2013, n° 12-20.074) semble octroyer un court délai à l’employeur pour verser la contrepartie financière à son salarié. En l’espèce, la cour d’appel, qui a constaté qu’il ne s’était écoulé que quelques jours entre le départ du salarié de l’entreprise, à la suite de la dispense d’exécution du préavis, et la décision de l’employeur de ne pas verser la contrepartie financière, a pu en déduire que ce délai ne suffisait pas à libérer le salarié de son obligation, qu’il avait aussitôt méconnue en passant au service d’une entreprise concurrente.

A contrario, la chambre sociale de la Cour de cassation (4 décembre 2013, n° 12-27.239) confirme l’appréciation souveraine des juges du fond dans l’appréciation de la durée prise par l’employeur pour procéder au versement de la compensation financière, qui avait jugé qu’un employeur ne peut reprocher à un salarié de travailler pour un concurrent direct, cinq mois après la rupture de son contrat, en violation de la clause de non-concurrence prévue par son contrat, dès lors que la contrepartie financière n’avait pas été versée. On en conclut deux règles : tout d’abord que l’employeur doit entreprendre toutes les diligences pour procéder au paiement de la contrepartie financière, ce dans un délai raisonnable assez court, soumise à l’appréciation des juges du fond, mais également qu’en l’absence de paiement, le salarié se trouve de facto, libéré de la clause de non-concurrence.

 

La clause de non-concurrence se distingue de la clause pénale, qui interdit au juge d’intervenir dans le montant de cette dernière. En effet, la jurisprudence se montre attentive au montant de la contrepartie prévue au contrat. C’est ce que rappelle un arrêt de la Cour de cassation en date du 15 novembre 2006 (n°04-46721). Dans les faits de l’espèce, une clause de non-concurrence était prévue au contrat et stipulait l’interdiction d’exercer directement ou indirectement une activité susceptible de concurrencer la société, pendant deux ans, et dans le département ainsi que dans trois départements limitrophes et prévoyant la perception d’une indemnité spéciale à la fin de la durée de non concurrence, « égale à un dixième du salaire brut perçu au mois de janvier de la dernière année d’activité au sein de la société, durant le nombre de mois composant la période de non-concurrence ». La chambre sociale confirme la Cour d’appel qui avait jugé qu’une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivallait à une absence de contrepartie, et donc à la nullité de la clause. Il a été jugé, que la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle causait nécessairement un préjudice au salarié, ouvrant droit à des indemnités (Cass. soc. 12 janvier 2011 n° 08-45280).

Ce qui nous amène à nous interroger sur la situation d’un salarié qui aurait respecté une clause de non-concurrence qui s’avère être nulle par la suite.

Il ressort de la jurisprudence (Cass. Soc. 22 février 2000, n°98-43005) que dans ce cadre, l’employeur serai condamné au versement de dommages et intérêts au motif que l’absence de versement de la contrepartie financière par l’employeur constitue une inexécution flagrante de la clause de non-concurrence, caractérisant un trouble manifestement illicite, et ouvrant droit au salarié de réclamer son dû devant le juge des référés.

Dans la même lignée on peut préciser que la clause de non-concurrence qui prévoit une contrepartie financière minorée suite à une faute du salarié, doit être réputée non écrite (chambre sociale 8 avril 2010, n° 08-43056), n’ouvrant pas droit à des indemnités, mais déliant le salarié de s’abstenir d’exercer un emploi dans la même branche d’activité, précédemment exercée.

 

Un employeur peut-il renoncer à la clause de non-concurrence ?

Il convient de distinguer entre renoncement partiel ou totale de ladite clause. Dans un arrêt du 13 juillet 1988, la Cour de cassation a jugé que l’employeur ne peut, sur sa seule initiative, renoncer partiellement à l’application d’une clause de non-concurrence dès lors que les dispositions conventionnelles applicables ne visent que l’hypothèse d’une libération totale du salarié de son obligation. A défaut, l’accord du salarié sera exigé.

De plus, la chambre sociale (Cass.soc. 13 mars 2013 n° 11-21150) n’a pas omis de préciser que la levée de la clause de non-concurrence doit intervenir au plus tard lors du départ effectif du salarié  » nonobstant stipulations ou dispositions contraires « , qu’à défaut, la contrepartie financière est due pour toute la durée de la clause et dans sa totalité tant que le salarié respecte son obligation (Cass. soc 13 septembre 2005 n° 02-46795) et que toute stipulations du contrat de travail ou des dispositions de la convention collective fixant un délai de levée de la clause postérieur au départ effectif du salarié semblent désormais inopposables au salarié (Cass.soc. 13 mars 2013 n° 11-21150).

Quelle est la sanction du non-respect d’une clause de non-concurrence par le salarié ?
Le non-respect de l’interdiction de concurrence qui incombe au salarié peut entraîner sa condamnation au versement de dommages et intérêts à son ancien employeur (Cass. soc. 22 mars 2006 n° 04-45546), si ce dernier prouve l’existence d’un préjudice résultant de la concurrence. Le salarié pourra, en outre, être condamné à cesser son activité. L’exercice d’une activité concurrentielle en violation d’une clause de non-concurrence constitue un trouble manifestement illicite auquel le juge peut mettre fin. Enfin, le non-respect de l’interdiction de concurrence entraîne la perte de l’indemnité compensatrice, obligatoirement versée au salarié (voir ci-dessus « contrepartie financière »).

 

L’obligation de confidentialité imposée à l’ancien salarié : contrepartie financière ou non ?

C’est par un arrêt (Cass. Soc, 15 oct. 2014, n° 13-11524), qu’il a été jugé que la clause de confidentialité ne pouvait ouvrir droit à une contrepartie financière.

Cette clause diffère de la clause de non-concurrence, en ce qu’elle n’interdit pas d’exercer une activité concurrente à la précédente, mais impose au salarié de ne pas révéler d’informations sur son ancien employeur, ce qui exonère de facto l’employeur de verser une contrepartie financière au salarié.

La Chambre sociale approuve la cour d’appel d’avoir déduit que la clause n’ouvrait pas droit à contrepartie financière dès lors que « la clause litigieuse ne portait pas atteinte au libre exercice par le salarié d’une activité professionnelle, mais se bornait à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société ».

On peut en déduire que si une clause de confidentialité interdisait de façon beaucoup plus stricte la liberté de savoir-faire acquis du salarié auprès de son ancien employeur, elle serait de toute évidence assimilable à une clause de non-concurrence entrainant une nécessaire contrepartie financière, car elle restreindrait le salarié dans ses démarches à la quête d’un nouvel employeur.

DEGEHET Patrick-Alexandre