Cession de créances et retrait litigieux : l’indemnisation du retrayé

On aurait pu craindre, à la lecture du projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, que le retrait litigieux soit supprimé, mais l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ne l’a ni supprimé, ni modifié.

Pourtant, conserver cette institution séculaire – qui visait historiquement à dissuader l’achat de créances litigieuses par la crainte de ne pas en tirer de bénéfices – peut sembler curieux à une époque où la spéculation est devenue normale[1]. Il ne faut en effet pas se leurrer : l’évolution économique trouve nécessairement un impact en droit lorsqu’il s’agit de créer de nouvelles institutions adaptées aux besoins de la pratique[2].

Essayons déjà de définir ce que serait le retrait litigieux.

Selon Monsieur le Professeur Savaux, cela serait « la faculté accordée à celui contre lequel un droit litigieux a été cédé de se le faire attribuer en remboursant au cessionnaire ce qu’il a dépensé pour l’acquérir »[3].

Cette définition est à l’image de l’article 1699 du Code civil : en apparence claire, elle est en réalité imprécise et ne permet pas de savoir ce qu’est réellement le retrait litigieux, ni comment il fonctionne. Pour s’en convaincre, il suffit de constater les différentes manières d’analyser cette institution. Le retrait litigieux a ainsi pu être analysé comme une substitution, une condition résolutoire légale, le retrayant étant rétroactivement restitué dans le droit litigieux[4]. Le recours à ces mécanismes se heurte toutefois au fait qu’il est admis que le cessionnaire retrayé n’est pas libéré à l’égard du cédant[5], raison pour laquelle un auteur considère que le retrait litigieux serait « un droit potestatif d’expropriation »[6].

On remarquera que le retrait litigieux a un champ d’application qui se limite à certaines cessions : il résulte de l’article 1699 du Code civil qu’il faut que la cession soit faite à titre onéreux, et qu’elle ait un prix en argent[7], ce qui explique par exemple qu’il ne puisse s’exercer en cas d’apport partiel d’actifs[8]. On ajoutera que l’article 1701 du Code civil prévoit une liste de cas dans lesquels le retrait ne peut être exercé et on a pu se demander si elle avait un caractère limitatif : la réponse semble être affirmative, puisqu’en matière de cession de créances en bloc, un ancien arrêt s’était fondé, afin d’admettre l’exercice du retrait litigieux, sur le fait que ce texte ne l’exclu pas[9].

On relèvera néanmoins, que lorsque le droit litigieux est un accessoire inséparable du droit principal ayant fait l’objet de la cession, le retrait litigieux ne peut pas être exercé[10], ce qu’on justifie généralement par le fait que l’acquéreur ne spécule pas sur un droit incertain[11]. On veillera cependant à ne pas ranger le cautionnement dans cette catégorie, puisque la Cour de cassation semble admettre que la caution puisse exercer le retrait litigieux[12], ce qui soulève quelques difficultés[13].

Du reste, on pourrait aussi soutenir que c’est sur le terrain du droit spécial que l’exercice du retrait litigieux serait exclu. La question s’est particulièrement posée en matière de titrisation où les textes du Code monétaire et financier excluaient certains mécanismes, dont la fameuse signification à fin d’opposabilité de l’article 1690 du Code civil. La Cour de cassation a néanmoins considéré que « la circonstance que la cession des créances litigieuses se réalise au profit d’un fonds commun de créances, aux conditions prévues par la loi n°88-1201 du 23 décembre 1988, codifiées aux articles L. 214-43 et suivants du code monétaire et financier, ne fait pas obstacle à l’exercice du droit au retrait litigieux prévu à l’article 1699 du code civil »[14].

Ajoutons que si le débiteur cédé peut exercer le retrait litigieux, il doit pour cela indemniser le cessionnaire retrayé. C’est ce que prévoit l’article 1699 du Code civil, avec une indemnisation se composant du « prix réel de la cession », des « frais et loyaux coûts » et les intérêts. Néanmoins, à la vérité, on ne sait guère ce qu’est cette indemnisation. L’affirmation peut sembler être étrange, puisque le Code civil semble nous en fournir les composantes, mais pour s’en convaincre il suffit de regarder le contentieux récent. En effet, si les frais et loyaux coûts n’ont pas posé de problème particulier, il en va autrement du « prix réel de cession » toutes les fois où la cession avait un objet plus large que l’objet du droit de retrait, dont l’archétype est la cession en bloc de créances.
A cela s’ajoute la délicate question de savoir à quel moment doit être payée cette indemnisation, dont l’intérêt s’est récemment posé en matière de procédures collectives.

Nous étudierons donc d’une part la détermination du prix réel (I) et d’autre part le paiement de l’indemnisation (II).

I – La détermination du prix réel

La fixation du prix de cession relève de la volonté des parties, et elles peuvent du reste décider de faire une cession à titre gratuit. Mais peuvent-elles pour autant décider que les créances composant la cession n’auront individuellement aucun prix, alors même que la cession globale de ces créances a un prix? L’enjeu de la réponse est bien entendu l’exercice du retrait litigieux : si l’on répond par l’affirmative, on peut y faire obstacle ; si l’on répond par la négative, rien n’empêchera de l’exercer. Dans son dernier état, la jurisprudence subordonne l’exercice du retrait litigieux à un prix déterminable (A), ce qui suscite en tout état de cause des difficultés pour déterminer le prix réel (B).

A – Un exercice du droit subordonné à un prix « déterminable »

Cession en bloc de créances, économie de l’opération. On a fait valoir pour s’opposer à l’exercice du retrait litigieux que l’objet de la cession était une universalité, et non une juxtaposition de cessions individuelles[15]. En somme, les parties ont entendu faire un tout cohérent, sans se soucier de l’individualité des créances. La liberté contractuelle étant de principe, une telle opération est parfaitement valable, elle ne heurte aucun texte d’ordre public. Ce n’est du reste qu’une indivisibilité conventionnelle.

Droit du débiteur cédé et opposabilité de la volonté des parties. Que le montage soit parfaitement valable entre les parties est une chose, qu’il soit opposable au débiteur cédé en est une autre. Si lorsque des créances sont cédées en bloc, le cessionnaire s’oblige à payer un prix global, un prix est payé pour la créance litigieuse. Autrement dit, si subjectivement les parties n’ont pas entendu donner un prix à la cession de la créance litigieuse, il existe néanmoins un prix objectif à cette cession. La question est donc simple: les parties à la cession, peuvent-elles par leur accord de volonté priver le débiteur cédé de son droit subjectif accordé par la loi? La réponse devrait être évidement négative, cette indivisibilité conventionnelle devant être inopposable au débiteur cédé.

Position jurisprudentielle. A la fin du XIXe siècle la jurisprudence avait estimé à juste titre « qu’un créancier, en comprenant une créance litigieuse dans une cession en bloc d’un très-grand nombre de droits et créances, ne saurait détruire ou même paralyser le droit qu’un débiteur tient de la loi, dans certains cas prévus par elle, d’exercer le retrait litigieux »[16]. La Cour de cassation a cependant assoupli sa jurisprudence en considérant désormais que le retrait litigieux ne peut être exercé que si le prix de cession est déterminable[17]. Cela est contestable. D’une part parce qu’elle admet que les parties puissent conventionnellement priver un tiers de son droit subjectif accordé par la loi. D’autre part, car ce prétendu caractère déterminable trouve ici sa source dans la volonté des parties, comprenez par là, que si le prix de cession de la créance litigieuse est déterminable, c’est parce que les parties n’auraient pas eu la volonté de rendre indivisible l’objet de la cession. Ce raisonnement artificiel méconnaît donc totalement la volonté des parties en prétendant la respecter, particulièrement lorsque le calcul du prix est fait grâce à une méthode objective.

B – La détermination du prix réel

1 – La notion de prix réel

Selon Monsieur le Professeur Pollaud-Dulian, le prix réel « est le prix d’exercice du droit litigieux, c’est à dire l’indemnisation du retrayé, et non le prix d’une créance qui demeure contestée »[18]. Quant à Monsieur le Professeur Savaux « la fixation d’une valeur de remboursement est sans doute toujours possible, là où celle du prix convenu par les parties ne l’est pratiquement jamais » et cette solution s’expliquerait par le fait « qu’il ne s’agit pas de rechercher le prix que les parties avaient retenu pour le droit litigieux mais une valeur de remboursement »[19]. Il ajoute que les modalités de fixation du prix de cession global peuvent influer sur la fixation de cette valeur.

Autrement dit le prix réel n’est pas le prix que les parties à la cession en bloc de créances auraient voulu attribuer à la cession du droit litigieux, mais une indemnisation qui pourrait être calculée objectivement à partir des données de l’espèce, notamment le prix global.

2 – Le calcul du prix réel

La méthode la plus objective est de calculer le pourcentage de décote[20] qui a été appliqué à l’ensemble des créances cédées, puis de l’appliquer à la valeur nominale de la créance litigieuse pour en déduire le « prix réel ».

Cette méthode est critiquable en ce qu’elle ne prend pas en compte la prise de risques liés au recouvrement, contrairement au prix global de cession. Ainsi, bien que faisant partie d’un même portefeuille, certaines créances représentent un risque plus élevé que d’autres, ce qui diminuera en conséquence leur prix. Dès lors, il est illusoire d’appliquer un pourcentage de décote fixé en considération d’un prix global pour déterminer le prix de la créance, raison pour laquelle – comme cela a été dit précédemment – le prix réel n’est pas le prix de la créance litigieuse. Du reste, comme l’a fait remarquer Monsieur le Professeur Pollaud-Dulian « le caractère global du prix et l’aléa de la cession de justifient, au contraire, ce mode de calcul unitaire »[21].

On relèvera toutefois que dans l’arrêt Mirom[22], c’est peut être cette critique qui a poussé les juges à admettre que le retrait litigieux ne pouvait pas être exercé, faute de prix déterminable, dans une espèce où les créances cédées avaient toutes une valeur très différente.

Cette méthode pourrait toutefois se heurter à l’hypothèse où le prix de cession est aléatoire. En effet, un arrêt a admis que l’exercice du retrait litigieux était impossible, dans une espèce où le prix global de cession était un pourcentage calculé en fonction des créances recouvrées, avec des créances échues ou à échoir, contentieuses ou non, le prix n’étant alors pas déterminable[23]. Une telle hypothèse est délicate, car le pourcentage de décote serait alors impossible à calculer puisque le prix global de cession est inconnu au moment où le juge statue : il dépendrait du recouvrement des autres créances du portefeuille cédé pouvant intervenir plusieurs mois, voire années après.

Si comme nous l’avons vu, le prix réel soulève des difficultés considérables, en pratique les problèmes tenant à l’indemnisation du retrayé ne s’y résument pas. Faute de précision des textes, l’autre question particulièrement délicate est celle de savoir à quel moment le retrayant doit payer cette indemnisation.

II – Le paiement de l’indemnisation

Certains auteurs soutiennent que l’article 1699 du Code civil ne prévoyant aucune condition relative au moment où l’indemnisation doit être payée, elle n’a pas à être concomitante du retrait[24]. Une ancienne jurisprudence récemment réitérée[25] retient également cette solution. Toutefois, il y aurait une exception à ce principe : les procédures collectives. En effet, la Cour de cassation a plusieurs fois affirmé que le retrait litigieux ne pouvait être exercé après le jugement d’ouverture en raison de l’interdiction des paiements des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture[26]. Cependant, on notera que derrière cette question du moment où doit être payée cette indemnisation se cache une question plus profonde : cette dette est-elle née de l’exercice du retrait litigieux, autrement dit, est-elle une obligation nouvelle (A) ou est-elle en réalité la modification d’une obligation déjà existante (B)?

A – Une obligation nouvelle

Il s’agit de la conception classique : en exerçant son droit de retrait, la créance cédée qu’avait le cessionnaire contre le débiteur cédé va s’éteindre par confusion, le retrayant réunissant sur sa tête la qualité de débiteur et de créancier. Mais comme la loi prévoit qu’il doit payer une indemnisation, l’exercice de son droit va alors faire naître cette créance au profit du cessionnaire retrayé.

Cette théorie a ressurgit lors du contentieux relatif à l’exercice du retrait litigieux lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective. Certains auteurs soutiennent que la dette que paie le retrayé n’est pas la créance cédée, mais la dette d’indemnisation née de l’exercice de son droit au retrait[27].

Bien que répandue, cette conception n’est pas sans écueil. En effet, on peut se demander quelles sont les modalités de cette nouvelle créance : est-elle exigible dès sa naissance? Si la réponse est négative, quand le deviendra-t-elle?

En outre, si la créance cédée était garantie par des sûretés, son extinction devrait entraîner leur disparition. Il en résulte que si l’on admettait l’exercice du retrait litigieux dans le cadre d’une procédure collective, tout en différant le paiement de la créance de remboursement, le cessionnaire retrayé se trouverait dans une situation peu confortable : il était créancier privilégié au titre de la créance cédée, il devient un simple créancier chirographaire au titre de sa créance d’indemnisation, avec un risque accru de non paiement. La perte de ses sûretés semble contraire au principe d’égalité entre créanciers et ne peut se justifier par l’exercice du droit de retrait, l’esprit de l’article 1699 du Code civil étant de priver le cessionnaire d’un gain éventuel et non de lui provoquer une perte.

Certes, il a été évoqué comme garde fou la résolution en cas de non paiement[28], mais si l’on admet que celle-ci produise pleinement son effet rétroactif, cela pourrait alors conduire à remettre en cause un certain nombre de paiements et prolonger considérablement la durée de la procédure collective. C’est d’ailleurs peut être pour cette raison pratique que la Cour de cassation refuse que le retrait litigieux puisse être exercé dans le cadre des procédures collectives.

B- Une modification d’une obligation existante

L’analyse du retrait litigieux en une condition résolutoire légale, en une substitution, ou en une subrogation explique difficilement que le cessionnaire retrayé ne soit pas libéré envers le cédant ; on a alors une sorte d’effet partiel du mécanisme. Partant de cette constatation, Monsieur le Professeur Mignot fait remarquer qu’a certains égards le retrait litigieux peut apparaître comme une modification de l’objet de la créance cédée. Selon lui, « Le retrait peut alors être perçu comme une technique permettant d’actualiser la valeur d’une créance en substituant sa valeur dégagée lors de sa cession à sa valeur d’origine. Finalement, le retrait n’aurait qu’un effet modificatif, mais aucun effet extinctif »[29].

Si l’on retient cette théorie, cela implique quelques conséquences. D’une part, la modification n’entraînant pas l’extinction de l’obligation[30], les sûretés garantissant la créance cédée ne sont pas vouées à disparaître et continuent donc de garantir ladite créance. D’autre part, la modification ne touchant que la valeur de la créance, les modalités de cette dernière devraient demeurer inchangées. Ainsi si la créance avait un terme, il resterait le même et elle serait échue lors de sa survenance. Cela vient donc régler la délicate question de savoir à quel moment doit être payée l’indemnisation.

Appliquée au droit des procédures collectives, la situation est relativement simple: la créance cédée étant née avant l’ouverture de la procédure collective, comme seul son montant a été modifié, elle tombe sous le coup de l’interdiction du paiement des créances nées antérieurement au jugement d’ouverture. Mais cela ne devrait pas pour autant empêcher l’exercice du retrait litigieux, le paiement pouvant se faire ultérieurement sans que le cessionnaire retrayé n’en souffre contrairement à l’hypothèse où sa créance de d’indemnisation serait née de l’exercice du droit : s’il avait des sûretés, il les conservera sans aucun doute.

Cette théorie connaît cependant quelques écueils. En effet, si l’on suit ce raisonnement, il reste difficile d’expliquer comment une créance perd son caractère litigieux avec une modification de l’obligation, alors même qu’était probablement en cause son existence. Mais comme l’ont fait remarquer certains auteurs, le retrait litigieux est « simplement un moyen de libération accordé par la loi », et en l’exerçant le débiteur ne reconnaît pas le bien fondé du droit cédé, « il a simplement coupé court à la difficulté en faisant un sacrifice : il a fait une sorte de transaction sur une question douteuse »[31], de sorte que c’est plutôt l’exercice du retrait qui ferait perdre le caractère litigieux de la créance. La seconde critique que l’on peut retenir tient à l’absence de l’effet rétroactif que l’on attache au retrait litigieux, avec pour conséquence l’impossibilité de remettre en cause tous les droits consentis par le retrayé sur la chose objet du litige.

En définitive, il est donc difficile d’affirmer ce qu’est réellement cette indemnisation, et par suite, la nature de l’institution du retrait litigieux. Cela dépend sans doute en grande partie des effets qu’on souhaite y attacher, avec en arrière plan des considérations tenant soit à la protection du retrayé, soit à celle du retrayant ou encore celle du cédant… A l’heure où la prétendue simplification du droit a le vent en poupe, notamment avec l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, on ne peut qu’être étonné que le retrait litigieux semble y échapper. Institution complexe et difficilement conciliable avec les pratiques financières modernes, il aurait mieux valu, à défaut de l’enterrer définitivement, au moins la réformer pour préciser son régime qui suscite de nombreuses difficultés au-delà de celles évoquées dans le présent article[32].

Michael TOTA

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[1] Notons toutefois que l’exercice du droit de retrait litigieux n’est pas subordonné à l’existence d’une intention spéculative des parties à la cession de créance, voir en ce sens Cass. Com., 15 janv. 2013, n°11-27298, Bull. civ. IV n°3
[2] On pense notamment à la titrisation. Sur la titrisation en général, voir X. de Kergommeaux, Titrisation (Organismes de), Répertoire de droit commercial Dalloz, mars 2010 (actualisation janvier 2014) ; pour les difficultés posées par le retrait litigieux, voir V. Forti, L’exercice du retrait litigieux à l’égard de la cession à un fonds commun de créances, D. 2008 p. 1732
[3] E. Savaux, Cession de droit litigieux, Répertoire de droit civil, Dalloz, janv. 2015
[4] Y. Strickler, Transport des créances et autres droits incorporels – Cession de créance : cession de droits litigieux: JCl. Civil Code Art. 1699 à 1701, nos 116 et 126
[5] Pour un résumé des arguments défendant ou combattant cet effet limité, voir E. Savaux, Cession de droit litigieux, Répertoire de droit civil, Dalloz, janv. 2015 n°120
[6] R. Marty, Le droit de retrait en matière de cession de créances ou l’expropriation pour cause de spéculation, JCP E 2009 n°6
[7] En sens contraire, voir E. Savaux, Cession de droit litigieux, Répertoire de droit civil, Dalloz, janv. 2015, n°77: selon cet auteur, il faudrait permettre l’exercice du retrait lorsque le retrayant peut procurer au cessionnaire l’objet échangé contre les droits litigieux
[8] Cass. Com., 05 oct. 2004, n°00-21955 : « qu’ayant retenu que le transfert des créances était intervenu par voie d’apport partiel d’actif soumis au régime des scissions, la cour d’appel en a exactement déduit que ce transfert ne constituait pas une cession permettant l’exercice du retrait litigieux »
[9] Cass. Civ., 17 mars 1886
[10] Cass. Civ. 1re, 19 mars 1957, Gaz. Pal. 1957, 2, p. 33. « le retrait litigieux ne peut être exercé si le litige porte, non sur un droit principal ayant fait l’objet de la cession, mais sur un droit accessoire inséparablement attaché à celui-ci » ; Cass. Civ. 3e, 31 mai 1978, n°77-20.007, Bull. civ. III n°231; Com., 15 janv. 2013, n°11-27298, Bull. civ. IV n°3
[11] Voir E. Savaux, Cession de droit litigieux, Répertoire de droit civil, Dalloz, janv. 2015, n°87
[12] Cass. Com., 26 fév. 2002, n°99-12228, Bull. Civ. IV n°41
[13] Voir sur cette question M. Mignot, Cession de créance, retrait litigieux et cautionnement, Revue Lamy Droit civil 2011
[14] Cass. Com., 15 avril 2008, n°03-15969, Bull. civ. IV n°88
[15] R. Libchaber RDC 2012 n°3 p. 838
[16] Cass. Req., 30 juin 1880
[17] Cass. Civ. 1re, 04 juin 2007, n°06-16746 ; Cass. Com., 18 sept. 2007, n°06-16617 ; Cass. Civ. 1re, 22 mars 2011, Mirom, n°09-17118 ; Cass. Com., 31 janv. 2012, n°10-20972, Sté Madinina, Bull. civ. IV n°14
[18] F. Pollaud-Dulian, Le prix du retrait litigieux dans les cessions globales de créances, D. 2012 p. 834
[19] E. Savaux, Cession de droit litigieux, Répertoire de droit civil, Dalloz, janv. 2015
[20] L’expression « pourcentage de décote » est empruntée au Professeur Pollaud-Dulian dans son article précité note 18. D’autres auteurs préfèrent utiliser la notion de « coefficient d’abattement » : R. Libchaber, RDC 2012 n°3 p. 838
[21] F. Pollaud-Dulian précité
[22] Cass. Civ. 1re, 22 mars 2011, Mirom, n°09-17118 : « qu’après avoir relevé que l’acte de cession stipule que le prix de cession est un prix global calculé de manière statistique qui ne représente en rien le prix alloué à chaque créance contentieuse, sachant que certaines de celles-ci ont une valeur nulle et d’autres une valeur proche de leur valeur faciale avec toutes situations intermédiaires, l’arrêt retient, dans l’exercice de son appréciation souveraine, qu’il résulte de ces éléments que le prix réel de la cession de créance litigieuse n’est pas déterminable et qu’il serait impossible à la société Mirom de justifier de son prix de cession, les stipulations de l’acte ne donnant aucun élément permettant de savoir, en dehors d’une procédure contentieuse, si sa valeur est nulle ou proche de sa valeur faciale; qu’ainsi la cour d’appel a pu en déduire que la demande de retrait litigieux devait être écartée »
[23] Cass. Com., 18 sept. 2007, n°06-16617 : « qu’ayant constaté que la créance de la banque représentée par le contrat de prêt du 11 avril 1995 a été cédée à la MAAF avec un ensemble d’autres créances à échoir et échues, contentieuses ou non, d’une valeur nominale de plus d’un milliard de francs pour un prix unique égal à 80 % du montant des créances recouvrées et relevé, dans l’exercice de son appréciation souveraine, qu’une telle cession portant sur un ensemble de créances de valeurs très inégales mais convenue, de par la commune intention des parties, pour un prix unique, ne permet pas d’isoler le prix de chacune des créances cédées, d’autant que le prix de la cession ne sera connu qu’à l’issue du recouvrement, la cour d’appel a pu en déduire que la créance détenue sur la société HPE ne pouvait être dissociée de l’ensemble des autres créances cédées et que l’exercice du droit au retrait litigieux n’était pas possible »
[24] P.-Y. Gautier, Retrait litigieux dans le cadre d’une procédure collective : le double intérêt du débiteur et des créanciers ne se satisfait pas du refus jurisprudentiel de l’exercer, RTD. Civ. 2007, p. 583
[25] Cass. Com., 19 déc. 2006, n°04-15818, Bull. Civ. IV n°252 : « le retrait litigieux se réalise par la notification de son exercice par le retrayant au retrayé, peu important que le paiement effectif n’intervienne qu’après que la contestation affectant le droit cédé aura été tranchée, et qu’il ne suppose pas d’être accepté par le retrayé »
[26] Cass. Com., 12 oct. 2004, n°03-11615, Bull. civ. IV n°183 ; Cass. Com., 14 fév. 2006, n°04-13907 ; Cass. Com., 09 mai 2007, n°06-11275, Bull. civ. IV n°121
[27] Ch. Lebel, D. 2008 p. 2455
[28] Cet argument ne semble plus être utilisé aujourd’hui. On peut toutefois en trouver une trace chez un auteur contemporain qui se borne à l’évoquer: P. -Y. Gautier, Retrait litigieux dans le cadre d’une procédure collective : le double intérêt du débiteur et des créanciers ne se satisfait pas du refus jurisprudentiel de l’exercer, RTD. Civ. 2007, p. 583
[29] M. Mignot, Cession de créance, retrait litigieux et cautionnement, Revue Lamy Droit civil 2011
[30] La modification peut se définir comme « le changement qui affecte l’un des éléments de l’obligation sans entraîner pour autant son extinction » : en ce sens, voir J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil Les obligations t3 Le rapport d’obligation, Sirey, 9e éd., 2015
[31] G. Baudry-Lacantinerie et L. Saignat, Traité théorique et pratique de droit civil. Vente et échange, 3e éd. 1908
[32] On pense notamment à la condition tenant à la qualité de défendeur à l’instance en contestation.