Bioéthique : Une nouvelle décision inédite autorisant une insémination post-mortem

 La boite de Pandore est belle et bien entr’ouverte.

Le transfert de gamète en vue d’une insémination post-mortem vient d’être autorisé par la justice française. Cette décision intervient un peu moins de 5 mois après celle, inédite et pourtant identique, du Conseil d’état. Si l’interdiction légale est bien conforme à la constitution, il est possible pour les juges de l’écarter en raison de l’atteinte disproportionnée et excessive pouvant être portée aux droits fondamentaux eu égard à la situation factuelle et à son but.

Le tribunal administratif de Rennes enjoint, dans une décision rendue le mercredi 12 octobre 2016, son CHU d’exporter le sperme d’un défunt mari afin qu’une veuve puisse recourir à une insémination.

Une interdiction légale stricte en dépit de la situation factuelle.

L’article L2141-2 du Code de la santé publique est pourtant sans aucune équivoque : « L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple (…) » Ces dispositions viennent encadrer de manière ferme le recours au transfert d’embryons ou à l’insémination. Aucune place à une interprétation de cette règle de droit n’est de mise.

De plus, cette stricte interdiction française relative à l’insémination et au transfert de gamète en vue de concevoir un enfant post-mortem a été déclarée conforme à la convention européenne des droits de l’homme[1],

C’est au regard d’une situation factuelle bien particulière que le tribunal administratif vient d’être amené à autoriser une veuve française à utiliser les gamètes de son défunt mari pour recourir à une insémination.

En l’espèce, ce couple attendait un enfant. Alors que le terme de la grossesse approchait, le mari est décédé en janvier et la femme a perdu l’enfant, peu de temps après, in utero.

Selon un communiqué de presse dont l’AFP (source : lefigaro) aurait eu accès : « les circonstances très particulières que représentent pour la requérante le décès de son époux puis celui de leur enfant au terme de sa grossesse constituent, dans la présente affaire, une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa décision et de celle de son défunt époux de devenir parents »

Une interdiction mesurée eu égard à  la situation factuelle.

Dans cette affaire, les juges administratifs semblent s’être rangés derrière la décision prise quelques mois plus tôt (ndlr : le 31 mai 2016) par le Conseil d’état[2], en faveur du transfert des gamètes permettant une insémination post-mortem en raison du caractère exceptionnel de l’affaire. En effet, les membres du couple était de nationalité espagnol-italienne et, au moment où l’état du mari s’est gravement détérioré, ils n’ont eu d’autres possibilités que de procéder à la conservation de ses gamètes sur le territoire français. De plus, il était expressément indiqué au sein de son testament qu’il consentait à l’utilisation de ses gamètes à titre posthume par son épouse.

Si cette décision semblait inédite, elle ne manquait pas de faire voler en éclat une jurisprudence  établie depuis plus de 25 ans, et faire volte-face aux dispositions du code de la santé publique[3].

Toutefois, le Conseil d’état n’a pas manqué de rappeler que le pouvoir des juges consiste notamment à s’assurer, même en présence d’une loi conforme à la convention européenne des droits de l’homme, que l’application des dispositions au regard d’une situation particulière n’aboutisse pas à « porter une atteinte excessive aux droits fondamentaux en cause (contrôle in concerto). Ainsi, les juges auraient fait un juste exercice des pouvoirs qui leurs sont conférés. Il convient d’éviter toutes « conséquences manifestement disproportionnées et ainsi méconnaitre les droits garantis par la convention »[4]. La mise en œuvre de ce critère d’exceptionnalité[5] permet ainsi aux juges, au regard du but poursuivi par la loi, que sa mise en œuvre ne porte une atteinte excessive à la CEDH.

En dehors de ce drame humain, certaines interrogations peuvent être soulevées.

Est ce que le choc émotionnel vécu à la suite du tragique décès de son mari, a entrainé la perte de cet enfant ? Et dans ce cas, faut-il considérer cette autorisation comme une réparation accordée à la veuve en raison du dommage subis en raison du décès du mari ?

Et plus largement, faut il reconsidérer cette interdiction en encadrant davantage les exceptions qui pourraient être amenées à se présenter ? Même, faut-il prévoir des exceptions à cet article L2141-2 du CSP et ce, au risque d’accorder la possibilité d’effectuer des enfants « in memoriam »[6] ?

Au regard des décisions et du critère d’exceptionnalité, les dispositions mentionneraient la prise en compte par les juges de l’intention des parties. Et, de manière générale, l’affaire serait laissée à la libre appréciation des juges du fond.

Néanmoins, prévoir les possibles exceptions semble impossible en raison de la multiplicité et de la diversité des situations factuelles susceptibles d’être rencontrées. Le droit ne peut tout prévoir, c’est pourquoi il est accordé, en dépit de la fermeté de certaines dispositions, un certain pouvoir d’appréciation aux juges. De plus, en conférant une reconnaissance plus importante à cette voie de l’exception, qui est ici confortée, les juges seraient tentés d’avoir davantage recours à ce critère. A terme, cette exception pourrait se révéler préjudiciable pour le demandeur à l’action et entrainer une certaine insécurité juridique. En effet, l’abondance des décisions pourrait engendrer un défaut de cohérence et une discordance importante au sein même des juridictions.

La brèche ouverte par le Conseil d’Etat a bien un retentissement sur le territoire français et ses ressortissants.

La boite de Pandore est entrouverte mais elle risque d’avoir des conséquences très limité et de se refermer aussi vite. C’est déjà le cas. Le tribunal de Toulouse a rejeté, ce jeudi 13 octobre 2016, la demande de transfert des gamètes d’un mari décédé deux ans auparavant à la suite d’un cancer,  afin de procéder à une insémination post-mortem. [7]

Ambre de Vomécourt

[1] CE, Séance du 27 mai 2016, Lecture du 31 mai 2016, N° 396848 http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Insemination-post-mortem

[2] J.R. Binet, Insémination post-mortem : quand le Conseil d’État s’affranchit de l’interdit légal!, Droit de la famille, 2016, p. 16 à 19 ; A. Cheynet de Beaupré, La France refile le bébé à l’Espagne, Revue Juridique Personnes et Famille, 2016, 7, p. 38-39 ; J.P. Vauthier, et F. Vialla, Le Conseil d’État autorise une exportation de gamètes destinée à une insémination post mortem, JCP-G Semaine Juridique, 2016, n° 29, p.1479-1483 ; M.C. de Montecler, Insémination post-mortem : autorisation d’exportation de gamètes, Recueil Dalloz Sirey, 2016, n°21, p. 1204-1204

[3] https://www.lepetitjuriste.fr/breves/bioethique-insemination-post-mortem-inedite/

[4] http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Communiques/Insemination-post-mortem

[5] H.Fulchiron, Contrôle de proportionnalité ou décision en équité ?, Recueil Dalloz Sirey, 2016, n°25, p.1472-1476 ; B. Haftel, Insémination post mortem internationale, contrôle de proportionnalité et méthodes du droit international privé, Recueil Dalloz Sirey, 2016, n°25, p.1477-1480 ;

[6] A ce propos, J. Hauser estime que « L’enfant, c’est un avenir (qui) ne se résume pas à un monument in memoriam », RTD civ., 2010, p. 95 ; Voir également : J.-R. Binet et A. Mirkovic, « Procréation post mortem : ne pas copier les injustices de la nature », Bioethica Forum – Journal suisse d’éthique biomédicale, 2011/4, n°2, Point de vue, p. 29 ; B. Beignier et J.R. Binet, Droit des personnes et de la famille, Collection cours, LGDJ, Lextensoeditions, 2014, spé. P.329, n°1161

[7] Article Le figaro