Affaire Libor : Un scandale bancaire à échelle mondiale, une illustration de l’évolution du droit de la concurrence

RESUME
L’affaire Libor en quelques mots : un scandale bancaire à échelle mondiale qui a directement affecté les consommateurs par le biais de l’augmentation des taux d’intérêts des banques entre septembre 2005 et mai 2008.

COURS DE FINANCE
Le Libor, ou “London interbank offered rate”, est le taux interbancaire de référence, c’est-à-dire le taux d’intérêt utilisé par les banques lorsque celles-ci accordent des prêts à d’autres banques. Il représente environ 300 000 milliards de dollars par an de transactions.
Ce taux n’est pas fixé par une autorité indépendante mais par les banques elles-mêmes. Un échantillon d’entre elles (16 au moment de l’affaire), parmi les plus grandes, parce qu’économiquement assez solide pour que l’on puisse les considérer comme au-dessus des aléas du marché, servent de référence.

Les banques communiquent à la British Bankers Association leur capacité de remboursement à un instant « t ». L’association réalise ensuite une moyenne pondérée de ces valeurs, c’est-à-dire qu’elle ignore les taux trop élevés ou à l’inverse trop faibles et réalise une moyenne des valeurs restantes, pour produire un taux moyen de référence, le Libor.
Dès lors, si l’une ou plusieurs de ces banques ment sur la valeur communiquée, tout le système est grippé puisque le Libor reflète alors un taux d’intérêt artificiel – que le reste du monde bancaire va prendre en référence et sur la base duquel chaque banque ajuste ses taux personnels, autrement dit les taux d’intérêts des prêts pour les consommateurs (prêt immobilier, prêt étudiant …).

LE DÉBUT DE L’AFFAIRE
L’affaire commence avec une simple pratique bancaire des banques membres du panel de référence du LIBOR qui, en mauvaise situation financière, et ne voulant pas apparaître fragilisées, gonflent artificiellement leurs valeurs de sorte à paraître plus forte économiquement (puisqu’elle annonce une capacité de remboursement élevée). Les conséquences de cette pratique sont alors limités, bien que cela décale tout de même la pondération. Cependant il n’y a pas encore de manipulation générale du taux ni d’entente anticoncurrentielle, seulement une communication volontaire de fausses informations par certaines banques.
Mais cette pratique se développe avec des « faveurs » qui deviennent monnaie courante entre certaines banques (via un réseau de traders), ce qui a abouti à une collusion.

DROIT DE LA CONCURRENCE
La violation du droit de la concurrence est au cœur de l’affaire. Les victimes de ce montage, ce sont les consommateurs, qui ont supporté l’excédent final du coût de cette manipulation du Libor. En cela, la manipulation des taux a été considérée comme une pratique anticoncurrentielle ayant mené à la naissance d’un cartel, notamment par la Commission Européenne, en particulier, qui a raisonné de la manière suivante :
(i) En premier lieu, la Commission a identifié le marché affecté par cette pratique comme celui des produits financiers dérivés, dont la valeur variait directement en référence à un indice donné, en l’espèce le Libor. Ce sont les manipulations des prix de ces produits qui ont été examinés.
(ii) La pratique était potentiellement anticoncurrentielle dès lors que les banques impliquées détenaient un pouvoir de marché suffisant pour manipuler celui-ci au détriment des autres acteurs du même secteur (les autres banques).
(iii) La Commission a ensuite identifié une restriction par objet, c’est-à-dire qu’elle a considéré que la manipulation du Libor était en elle-même anticoncurrentielle, autrement dit que son unique but était de fausser le libre jeu de la concurrence (par opposition aux restrictions par effet dont le but n’est pas de fausser la concurrence mais dont la mise en œuvre a un effet similaire et qui ne sont pas nuls de plein droit contrairement aux restrictions par objet).
(iv) En particulier, la Commission a considéré que la manipulation du Libor, qui permettait d’augmenter ou de diminuer la valeur des produits financiers dérivés, s’apparente à une fixation des prix d’achat et de vente de tels produits, et dès lors qu’elle tombait sous le coup de l’article 101 1.a) du TFUE.

Article 101 TFUE
« 1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à :
a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, »

La Commission était saisie de l’affaire au sujet de 7 établissements financiers (5 banques : UBS, RBS, Deutsche Bank, Citigroup and JP Morgan ; deux intermédiaires financiers : RP Martin et ICAP) ayant manipulé le LIBOR du YEN et du FRANC SUISSE (RBS et JP Morgan ), qui ont tous été reconnus coupables de collusion et de pratique anti-concurrentielle en violation de l’article 101 du TFUE en décembre 2013 (sauf ICAP qui avait refusé d’opter pour la procédure de transaction et dont la procédure s’est conclue en février 2015 ).
Par comparaison, pour les juges américains, il ne s’agissait pas d’une entente anticoncurrentielle dès lors que son but était de limiter les pertes des banques et non de se mettre d’accord pour imposer un prix surévalué aux consommateurs. C’est en définitive la nature du Libor, taux de référence public et non un prix fixé, qui a fait dire aux juges américains qu’il ne s’agissait pas d’une « per se violation » (équivalent de la restriction par objet évoqué plus haut) que le droit de la concurrence avait vocation à contrôler, renvoyant ainsi cet aspect de l’affaire aux autorités de contrôle financier, et limitant le champ de compétence des juridictions aux plaintes civiles des détenteurs d’actions directement indexés sur le cours du Libor.

CONCLUSION DE L’AFFAIRE
Le Libor n’inspire plus confiance, l’Euribor (équivalent européen) non plus puisque ont été révélées des manipulations équivalentes, et les banques impliquées sont encore sous le feu des projecteurs malgré des amendes particulièrement élevée auxquelles certaines banques ont pu échapper par le biais du programme européen de clémence, notamment UBS qui a bénéficié d’une immunité totale. Le reste des établissements, à l’exception de JP Morgan, ont bénéficié d’immunités partielles.

Le régulateur financier britannique a annoncé la mort anticipée du Libor pour 2021 et des réflexions sont aujourd’hui à l’œuvre pour trouver un taux de remplacement. Le défaut fondamental du Libor, en définitive, c’était que le panel de référence était auto-élu et autocontrôlé, comme l’a souligné Gary Gensler , directeur de la CFTC, ce qui était un gage de rapidité, primordial pour le monde de la finance.

La question est dès lors de savoir comment contrôler le monde de la finance au lendemain de tels scandales sans pour autant le paralyser. L’Union Européenne a déjà adopté une directive à ce sujet en 2014 afin de mieux contrôler ce secteur.

Par Mathilde Delime

Sources :
https://www.fimarkets.com/pages/liborgate_riposte.php
Le RU : Syndicat professionnel du monde de la finance qui assure la régulation du système bancaire et financier britannique
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-1208_en.htm
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-1189_fr.htm
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4104_fr.htm
https://www.fca.org.uk/news/speeches/the-future-of-libor
https://www.cftc.gov/PressRoom/SpeechesTestimony/opagensler-133
Directive 2014/104/EU sur les actions en dommages et intérêts en droit interne pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence : http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/directive_en.html