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Plus de quatre ans après le début de la crise économique, nous nous sommes demandés si et comment les normes, la politique juridique et l’activité en droit de la concurrence ont été impactés par les conditions de marché particulières de cette période. Le droit de la concurrence est une branche de la régulation économique qui a pour but de contrôler le comportement des entreprises et la structure des marchés. Il figure donc parmi les disciplines juridiques incontournables lorsqu’il est question de relance économique et de réponses devant être apportées aux défis économiques actuels. Le Petit juriste vous propose un tour d’horizon sur la question, l’occasion de se pencher sur une matière souvent méconnue.
Plusieurs fondements économiques peuvent justifier que les autorités de la concurrence, la Commission européenne pour les plus opérations les plus significatives, nationales pour les autres, interviennent dans la vie des entreprises et sur les marchés pour faire primer l’intérêt général par rapport aux intérêts particuliers. « Le droit de la concurrence est un droit économique dont l’objectif est la promotion de l’efficacité économique »[1]. Ajoutons que le droit communautaire de la concurrence compte parmi ses objectifs la construction d’un marché intérieur où les libertés de circulation et le bien-être du consommateur doivent être garantis. Les règles de concurrence sont donc essentielles au bon fonctionnement du Marché commun.
Un instrument politique
La politique de concurrence a pris une place fondamentale dans le droit communautaire, notamment pour « faire de l’Europe l’économie la plus compétitive et dynamique du monde »[2]. Le rôle clé de cette politique au sein de l’Union européenne, plus particulièrement dans la recherche de l’efficacité économique, s’est confirmé avec la crise financière. Dans cette optique, la Commission européenne intervient via une politique structurelle qui doit maintenir une concurrence saine et loyale sur les marchés. A la suite de la crise, la Commission a pris un grand nombre de mesures « pour soutenir la stabilité financière et maintenir des conditions de concurrence équitable au sein du marché intérieur »[3], notamment eu égard aux outils de mise en conformité au droit de la concurrence et à l’encadrement des aides d’État. Il est aisé de comprendre que le contexte économique actuel conduise certains acteurs, publics et privés, à « oublier » pour quelques temps les règles de concurrence et faire prévaloir des opérations de sauvetage. Les trois branches du droit de la concurrence seront donc successivement abordées : concentrations, antitrust et aides d’État. L’occasion de rappeler les règles fondamentales de la matière et son rôle, avant de faire le point sur la situation actuelle.
Concentrations : encéphalogramme plat ?
« Le marché des fusions-acquisitions reste déprimé« , titrait récemment un article du quotidien Le Monde[4]. On y apprenait que, selon les estimations d’Ernst & Young et Thomas Reuters, le nombre de concentrations réalisées au premier trimestre 2012 a chu de 26 % dans le monde, 33 % en Europe et 43 % en France. Cela peut surprendre, puisque les réserves de liquidités des entreprises n’ont jamais été aussi importantes. Le contrôle des concentrations a-t-il sa part de responsabilité ou est-ce seulement dû à une baisse du rythme des affaires conséquente à la crise ?
Décryptage
Le règlement relatif au contrôle des concentrations entre entreprises[5] adopte une acception large de la notion de concentration et couvre tous rapprochements entre sociétés conduisant à un changement dans le pouvoir de prendre les décisions stratégiques, pour au moins l’une des entreprises parties à l’opération. Qu’il suffise de retenir que les opérations concernées sont celles qui sont couramment désignées par les termes « fusions », « acquisitions » et de joint-ventures. Seules les grandes transactions de « dimension communautaire« [6], sont contrôlées par la Commission, les autres le sont par les autorités nationales.
Les entreprises se rapprochent, entre autres raisons, lorsqu’elles cherchent de nouvelles synergies, pour augmenter leur rentabilité, à conquérir de nouveaux marchés ou accroître leurs parts là où elles sont déjà présentes. Cela entraîne mécaniquement une réduction du nombre de concurrents sur les marchés. La préoccupation des autorités qui en découle : évaluer l’intensité de la concurrence post opération.
Quid des effets anticoncurrentiels
Différents effets potentiellement anticoncurrentiels peuvent résulter des concentrations, à différents niveaux. Horizontal d’abord, c’est-à-dire à un niveau donné de la chaîne de production, (ex. : entre distributeurs d’un même produit). Vertical ensuite, lorsque d’une opération résulte la réunion d’acteurs situés à des niveaux différents de la production (ex. : fabriquant-distributeur). Il importe notamment de ne pas laisser la nouvelle entité acquérir une position dominante, lui conférant un pouvoir de marché : elle pourrait alors se comporter indépendamment de ses concurrents et imposer des prix supérieurs au niveau concurrentiel. De même, dès que le nombre de concurrents post opération se limite à quatre environ, il est probable qu’ils coordonnent leurs comportements pour maintenir des prix artificiellement élevés[7]. Depuis 2004, le test européen d’évaluation de l’atteinte à la concurrence n’est plus exclusivement tourné vers la dominance et prend en compte tous les éléments de la transaction pouvant « affaiblir significativement une concurrence effective« [8]. La théorie économique nous enseigne que certaines concentrations, verticales notamment, génèrent des gains d’efficience, pouvant utilement être répercutés sur la qualité et le prix des produits et services finaux. L’affectation de la structure des marchés concernés par l’opération n’est donc plus l’unique critère et la prise en compte des effets positifs des concentrations, est l’un des enjeux de la politique décisionnelle actuelle de la Commission. Toutefois, le point de savoir si celle-ci reflète effectivement ce changement reste discuté[9].
Seule l’activité impactée par la crise
Rien ne permet de penser aujourd’hui que la Commission ait modifié sa politique de contrôle des concentrations depuis la crise : les normes n’ont pas été révisées et la politique de la Commission ne semble pas s’être assouplie. Le moins d’opération semble donc uniquement imputable à un changement de rythme des affaires : les entreprises sont vaccinées du risque et jouent la prudence, en concentrations comme ailleurs. Il faut d’ailleurs remarquer que certains secteurs tels que le transport et les activités minières connaissent une forte activité, souvent dictée par la modification des normes de régulation[10]. Les causes d’un marché des concentrations atone ne sont donc vraisemblablement pas juridiques.
Pratiques anticoncurrentielles : des ententes de crises ?
Une entente ou ‘cartel‘, est un groupe de plusieurs entreprises indépendantes, opérant dans un même secteur d’activité, se mettant secrètement d’accord pour fixer les prix, limiter la production ou pour se partager les marchés ou les clients entre eux. Ceci dans le but de limiter la concurrence, de contrôler le marché et de maximiser leurs profits. On parle d’entente illicite lorsque l’accord empêche, restreint, ou fausse le jeu normal de la concurrence.
Quels risques ?
Les entreprises agissant sur un marché concurrentiel tenteront chacune de se démarquer des autres en offrant des prix bas ou des produits très innovants. Les entreprises membres d’un cartel, au contraire, se reposeront sur leur entente pour offrir au client (consommateur ou entreprise) un service ou produit plus cher ou de moins bonne qualité. Les cartels qui privent les consommateurs des effets positifs de la concurrence sont illégaux dans l’Union européenne. La Commission lance régulièrement des enquêtes sectorielles pour tenter de les débusquer. Depuis début 2012, certains opérateurs téléphoniques ouest européens en sont l’objet.
Les textes applicables
L’article 101 TFUE dispose notamment que « sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toute décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur (…) ».
Cette interdiction est toutefois nuancée par les exemptions de l’article 101§3 TFUE, qui autorise les ententes contribuant à « améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans : a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ; b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence ». Toutefois ces exemptions sont étroitement encadrées par la Commission.
Qui sanctionne les tricheurs ?
La Commission et les autorités nationales de concurrence de chaque État membre sont les entités chargées d’instruire et de sanctionner d’éventuelles ententes illicites. Si l’entente en question produit ses effets en Europe sur le territoire de plus d’un État membre, la Commission se chargera de l’instruction et de la sanction. Si au contraire l’entente produit ses effets sur le territoire d’un seul État membre, l’autorité nationale de concurrence de cet État se chargera de l’affaire. Une entente entre concurrents américains produisant ses effets aux États-Unis ainsi que sur le territoire d’un ou plusieurs États membres pourra donc être sanctionnée par la Commission (ou une autorité de concurrence nationale) ainsi que par l’autorité de concurrence américaine pour les effets produits aux États-Unis.
Quelle sanction ?
Lorsque l’existence d’un cartel est établie, la sanction est lourde pour les parties. Les amendes visent à décourager la mise en place de telles structures en exposant les participants à d’importants risques pécuniaires. Le montant des amendes croît de façon exponentielle depuis le début des années 2000, la Commission est même allée jusqu’à condamner les membres d’une entente dans le secteur de la maintenance et de l’installation d’ascenseurs à une amende de 992 millions d’euros[11]! Le caractère presque ‘pénal’ de ces amendes fait l’objet d’un vaste débat au sein des acteurs économiques et de la doctrine, et nombreux sont ceux qui dénoncent des amendes excessives.
Comment détecter et par quels moyens ?
Les entreprises font preuve d’une extrême discrétion lorsqu’elles prennent part à une entente. De ce fait la détection de ces dernières est laborieuse. Pour contrecarrer cette difficulté les programmes de clémence ont été mis en place par la Commission puis progressivement dans l’ensemble des États-membres. C’est un outil crucial de la lutte contre les cartels. En effet, il permet à une entreprise partie à un cartel d’être exonérée totalement ou partiellement d’amende si elle contribue activement à prouver la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, ce qui la pousse à dénoncer ses complices. Si cet outil est efficace, il n’a pas encore permis de détecter de cartels qui pourraient s’être récemment formés en réponse à la crise. La Commission vient de publier un nouveau manuel de procédure interne, révisant notamment le traitement des dénonciateurs et les perquisitions dans les entreprises. De meilleures capacités de détection en résulteront peut-être.
Les aides d’État : contraintes dans la relance
Contrairement aux règles sur le contrôle des concentrations et la prohibition des comportements anticoncurrentiels, le régime des aides d’État s’adresse aux actions des États membres de l’Union européenne. En dépit d’un important développement des aides destinées à surmonter la crise, la tendance est continue : des aides ciblées et stables.
Qu’est-ce qu’une aide d’État ?
Au vu de l’article 107, § 1 TFUE, les aides d’État consistent en des « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit » et qui favorisent « certaines entreprises ou certaines productions ».
Pour la Cour de Justice[12], il s’agit de toutes les aides financées au moyen de ressources publiques. Mais l’origine étatique ne suffit pas : une aide d’État favorise certaines entreprises ou certaines productions. La mesure doit donc être sélective. Plus précisément, un avantage s’entend d’un enrichissement (accroissement d’actif ou diminution de passif) sans contrepartie (acte à titre gratuit, aide sous le couvert d’un acte à titre onéreux, etc.).
Il est nécessaire d’éviter que les États membres n’influent sur le comportement des entreprises par des moyens publics. À défaut, la libre concurrence dans le marché intérieur ne serait plus garantie.
Un régime strict
Le TFUE encadre strictement les aides d’État aux articles 107 à 109. L’article 107 déclare incompatibles avec le marché intérieur les aides d’État portant atteinte à la concurrence, qui affectent le commerce entre États membres. Mais des exceptions existent. Certaines aides énumérées à l’article 107§2 sont déclarées de plein droit compatibles avec le marché intérieur (ex : les aides à caractère social, à la R&D, etc.) et celles de l’article 107, § 3 sont susceptibles d’exemption d’incompatibilité (ex : aides à finalité régionale), si leur bilan économique est positif. La Commission peut également prendre des règlements d’exemption pour certaines catégories d’aides au titre de l’article 109 TFUE.
Le Traité fixe ensuite la procédure de contrôle des aides d’État[13] en son art. 108 qui distingue un contrôle a posteriori et a priori. La Commission procède avec les États membres à l’examen des aides qui lui ont été notifiées et met en balance les intérêts. Elle apprécie l’équilibre entre les effets positifs et négatifs des mesures en cause. Ces dernières années, la Commission a démontré qu’elle était disposée à adopter une position forte à l’encontre des aides illégales.
Si la Commission constate qu’une aide est incompatible avec le marché intérieur, elle contraint l’État à la modifier ou à la supprimer dans un délai imparti. L’aide doit alors être récupérée. Sinon, elle l’autorise, comme pour l’abattement fiscal pour le financement de la présence territoriale et la subvention pour le transport et la distribution de la presse accordés à La Poste[14].
En cas de non conformité à une décision de la Commission, celle-ci ou tout État membre intéressé peut saisir la CJUE d’un recours en manquement dérogatoire au droit commun à l’encontre de l’État qui ne se conforme pas, ce qu’elle a fait à l’encontre de l’Italie pour non récupération d’aides auprès d’Ixfin SpA[15]. En effet, « le contrôle des aides d’État est essentiel pour éviter que la viabilité des entreprises ne bénéficiant d’aucune aide ne soit menacée du fait des subventions accordées à d’autres, mais ce contrôle ne peut être efficace que si les décisions de la Commission sont respectées »[16].
Évolution du cadre règlementaire
À la suite de la crise, un des rôles essentiels de la Commission européenne a été de garantir que les mesures adoptées par les États membres pour relancer l’économie ne nuisent pas à la libre concurrence sur le marché intérieur. Trois grandes séries de mesures ont vu le jour.
La Commission a d’abord procédé à une adaptation générale du régime, des aides régionales ont notamment été mises en place. Des aides temporaires accordées ont ensuite été adoptées, permettant notamment d’octroyer des aides financières limitées à 500 000 euros par entreprise, des garanties d’État pour les prêts assortis d’une réduction de prime, ainsi que des prêts bonifiés (en particulier pour les produits écologiques).
Enfin, suite à la crise financière caractérisée notamment par l’assèchement des liquidités sur le marché interbancaire, des mesures temporaires en matière d’aides publiques aux banques ont été adoptées pour soutenir les systèmes bancaires des États membres et viennent d’être prolongées. Entre 2008 et 2010, 4 588,9 milliards d’euros ont été mis à la disposition des banques. Ces aides ont ainsi été consenties aux établissements financiers pour des raisons de stabilité financière sans pour autant fausser la concurrence dans le marché intérieur, car la Commission, malgré l’urgence des procédures, n’a pas été laxiste dans l’application des règles de fond.
En 2008 et 2009 la Commission a publié quatre communications « exposant les conditions que doivent respecter les aides publiques » (notamment la présentation par les États membres de plans de restructuration pour les banques bénéficiaires) « consistant en des garanties de financement, des mesures de recapitalisation et de sauvetage d’actifs pour être compatibles avec les règles du traité en matière d’aides d’État, ainsi que les exigences concernant les plans de restructuration ou de viabilité »[17]. Cependant, la question d’un certain manque de flexibilité dans les moyens accessibles aux États pour relancer leurs économies nationales se pose parfois. En effet, quelques affaires récentes, à l’instar du cas France Télécom – mesures financières, montrent que le régime des aides d’État ne permet pas toujours aux autorités étatiques de se comporter comme un investisseur privé et d’adopter des stratégies que ces derniers pourraient suivre, limitant ainsi les possibilités d’actions de relance.
Lucien MIDOT
Meryl HAGGEGE
Anouk FALGAS
Simon ENGLEBERT
Vers l’interview du LPJ n°17 : Activité et droit de la concurrence face à la crise
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[2] P. Lowe, directeur général de la DG Comp, Forum de concurrence européen, 28 avr. 2006.
[3] J. Almunia, Préface du Rapport sur la politique de concurrence : Direction Générale de la Concurrence de la Commission européenne, 2009.
[4] A. Kahn in LeMonde.fr, 26 mars 2012.
[5] Cons. UE, règl. n° 139/2004, 20 janv. 2004, art. 3.
[6] Cons. UE, règl. préc.. art. 1er.
[7] Notion de dominance collective, V. l’arrêt Impala, aff. C-413/06 P.
[8] « Significantly Impeding Effective Competition » en Anglais, d’où l’acronyme SIEC désignant le test.
[9] Pour un avis positif, V. Fr. Louis, Concentrations : Le nouveau test a-t-il permis d’appréhender de nouvelles formes d’impact sur la concurrence ? : Concurrences n° 1-2012, p.255.
[10] V. infra interview de Mes S. Hautbourg et B. Le Bret.
[11] Cartel des Ascenseurs Schindler Kone ThyssenKrupp Otis COMP/38.823 (aff. pendante devant la CJUE).
[12] CJCE, 14 oct. 1987, aff. 248/84, Allemagne c/ Commission : Rec. CJCE 1987, p. 4013.
[13] V. aussi Cons. UE, règl. n° 659/1999.
[14] Comm. Déc. N° C(2012)152.
[15] Suite à une décision Comm. CE, déc. 2010/359/CE, 28 oct. 2009 : JOUE 1er juill. 2012, p. 39.
[16] J. Almunia, vice-président de la Commission chargé de la politique de concurrence.
[17] « Aides d’État : la Commission étend les règles applicables aux banques dans le contexte de la crise », V. Commission européenne, IP-11-1488, Communiqué de presse.
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Pour en savoir plus
– Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), articles 101 à 109.
– G. Decocq, Le droit de la concurrence à l’épreuve de la crise économique et financière : Contrats, conc. consom., repère 2 ;
– D. Bosco, Dernière étape du dirigisme concurrentiel : l’injonction structurelle : Contrats, conc. consom. 2012, repère 3 ;
– P. Galmiche et J. Lucas, Le suivi des engagements en matière de contrôle des concentrations : Contrats, conc. consom., étude 5 ;
– G. Decocq, Les sanctions civiles d’une entente (CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 14 déc. 2011, Chadep : JurisData n° 2011-031996) : Contrats, conc. consom. 2012, comm. 69
– D. Roskis et C.-M. Dorémus, Sanctions des pratiques anticoncurrentielles : vers plus de prévisibilité et de transparence ? : Contrats, conc. consom. 2011, étude 11 ;
– Aides d’État : C. Quigley, European State Aid and Policy : Hart Publishing, 2e éd., 2009.
– M. Bazex, Aides d’État et mesures publiques de capital-investissement (Trib. UE, 24 mars 2011, aff. T-443/08, Freistaat Sachsen et Land Sachsen-Anhalt, aff. T-455/08) : Contrats, conc. consom. 2011, comm. 119 ;
– Site internet de la Commission européenne (Communications, Lignes directrices et décisions)
– Pratiques anticoncurrentielles et concentrations : R. Whish, Competition Law : Oxford University Press, 6e éd., 2009. |
