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Les enjeux économiques de plus en plus prégnants attachés à l’utilisation privative du domaine public n’ont de cesse de nourrir le contentieux administratif. L’exercice de certaines activités rend capitale, et parfois même incontournable, l’utilisation à titre privatif de certaines dépendances du domaine public. C’est la raison pour laquelle les requérants invoquent régulièrement de nouveaux moyens dans le but de se voir reconnaître un véritable droit à l’utilisation privative du domaine public. De ce point de vue, deux décisions rendues au cours de l’année 2012 ont sonné le glas des espérances qui avaient été placées dans la mobilisation de la liberté du commerce et de l’industrie. Néanmoins, ces solutions jurisprudentielles ne doivent pas décourager les requérants, mais plutôt les inciter à se tourner vers d’autres moyens mobilisables devant le juge administratif, issus du droit de la concurrence.
1. Les décisions rendues par le Conseil d’Etat dans les affaires RATP[1] et Commune de Tours[2], au cours de l’année 2012, illustrent une fois de plus les enjeux que peut revêtir la question de l’utilisation privative du domaine public, singulièrement lorsqu’elle s’inscrit dans le cadre de l’exercice d’une activité économique. En effet, l’accès à certaines dépendances du domaine public peut parfois constituer une condition sine qua non pour l’exploitation d’une entreprise. Dans la première affaire citée, le tribunal administratif de Paris avait été saisi par la Société 20 Minutes, dont l’activité nécessite l’occupation privative de parcelles du domaine public pour procéder à la distribution de journaux gratuits. Dans la seconde, le tribunal administratif d’Orléans avait été saisi par l’EURL Photo Josse, spécialisée dans la photographie d’œuvres d’art et dont l’activité suppose par conséquent l’accès aux œuvres conservées dans les musées, lesquelles constituent des dépendances du domaine public mobilier[3].
2. Ces éléments de contexte illustrent, si besoin était, le caractère indispensable de l’accès au domaine public pour l’exercice de certaines activités économiques. Ce constat explique la volonté de certains opérateurs de se voir reconnaître un véritable droit à l’utilisation privative du domaine public, au besoin en recourant au juge administratif.
3. Néanmoins, les affaires susmentionnées n’ont pas abouti au résultat escompté. L’invocation, par les requérants, de la liberté du commerce et de l’industrie, n’a pas été reçue par le juge administratif. En revanche, elle lui a permis de clarifier son régime juridique. De ce point de vue, ces arrêts représentent, sinon un coup d’arrêt, du moins une forme de « retour aux sources » pour la liberté du commerce et de l’industrie. La position adoptée par le Conseil d’Etat rend inutile toute invocation de ce principe à l’encontre d’une décision de refus de délivrance d’une autorisation d’utilisation privative du domaine public (1). Pour autant, cette solution ne doit pas, en tout état de cause, décourager les requérants de saisir le juge administratif. En effet, le droit de la concurrence semble présenter, à ce titre, des potentialités intéressantes au bénéfice des opérateurs économiques (2).
- 1. La liberté du commerce et de l’industrie : un principe inopposable
4. Entravés dans l’exercice de leur activité économique par des décisions de refus de délivrance d’un titre d’utilisation privative, les requérants des affaires RATP et Commune de Tours ont naturellement fondé leurs requêtes sur la liberté du commerce et de l’industrie. Si, du point de vue conceptuel, cet argument aurait pu être reçu par le juge administratif[4], ce dernier a toutefois préféré circonscrire le champ d’application de cette liberté aux deux volets qu’on lui connaissait déjà, en faisant ainsi un principe inopposable à l’autorité chargée de la gestion du domaine public (A). Cette solution rend d’autant plus vaine l’invocation de la liberté du commerce et de l’industrie, dès lors que la notion d’utilisation privative du domaine public est désormais largement entendue (B).
- A. Une conception traditionnelle de la liberté du commerce et de l’industrie
5. Dans les deux affaires précitées, le Conseil d’Etat commence par rappeler que « l’administration n’est jamais tenue d’accorder » une autorisation d’occupation ou d’utilisation privative d’une dépendance du domaine public. A cet égard, il reste parfaitement cohérent avec sa jurisprudence traditionnelle, qui pose le principe selon lequel « aucun texte de loi ou de règlement ne reconnaît aux particuliers un droit à l’obtention de permissions d’occupation du domaine public »[5]. Cette affirmation n’a donc, semble-t-il, rien de surprenant.
6. Cependant, la jurisprudence Société EDA[6], dont la présentation n’est plus à faire, avait introduit un doute sur le maintien de cette solution en toute hypothèse. En effet, si cette décision a été essentiellement commentée en ce qu’elle permet l’applicabilité du droit de la concurrence aux autorités gestionnaires du domaine public[7], il faut également noter que le Conseil d’Etat avait, à cette occasion, affirmé que l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public devait « prendre en considération […] le principe de la liberté du commerce et de l’industrie », revenant ainsi, du moins en apparence, sur sa jurisprudence SNEC[8].
7. Or, il n’en est rien. Dans les décisions RATP et Commune de Tours, le Conseil d’Etat affirme clairement qu’une décision de refus de délivrance d’une autorisation d’occupation ou d’utilisation privative du domaine public, « n’est pas susceptible, par elle-même, de porter atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie ». Il en profite également pour rappeler, là encore en des termes identiques, les conditions dans lesquelles ce principe peut être invoqué. Reprenant les deux volets traditionnels de la liberté du commerce et de l’industrie, il affirme que son respect « implique, d’une part, que les personnes publiques n’apportent pas aux activités de production, de distribution ou de services exercées par des tiers des restrictions qui ne seraient pas justifiées par l’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi et, d’autre part, qu’elles ne puissent prendre elles-mêmes en charge une activité économique sans justifier d’un intérêt public ». On retrouve ici, très clairement exprimés, d’une part le principe selon lequel il doit être possible d’exercer toute activité économique sans être soumis à des restrictions injustifiées ou disproportionnées[9], et d’autre part le principe selon lequel l’initiative privée ne doit pas être concurrencée par l’initiative publique, sauf à ce qu’un intérêt public le justifie[10].
8. Ainsi, ces décisions récentes du Conseil d’Etat entérinent l’inopposabilité de la liberté du commerce et de l’industrie aux autorités gestionnaires du domaine public. Ce n’est donc pas ce principe qui offrira aux opérateurs économiques le fondement tant espéré d’un véritable droit à l’utilisation privative du domaine public. Cette position du juge administrative est d’autant plus problématique que la décision Commune de Tours a été l’occasion pour celui-ci d’adopter une conception extensive de la notion d’utilisation privative d’une dépendance du domaine public.
- B. Une conception extensive de la notion d’utilisation privative du domaine public
9. Le juge administratif n’est certes pas en faveur d’une expansion trop importante de la notion d’utilisation privative du domaine public[11]. Néanmoins, dans l’affaire Commune de Tours, il en a sensiblement étendu le champ d’application, ce qui, ajouté au pouvoir discrétionnaire dont jouit l’autorité gestionnaire du domaine public en matière de délivrance d’autorisations d’utilisation privative, a pour effet de limiter encore un peu plus les droits dont aimeraient se prévaloir les opérateurs économiques.
10. En effet, rappelons-le, la société requérante souhaitait en l’espèce accéder à des biens du domaine public mobilier. Plus précisément, sa demande tendait à obtenir l’autorisation de photographier certaines œuvres du musée des Beaux Arts de Tours afin de pouvoir, en définitive, diffuser ses photographies auprès des éditeurs d’ouvrages ou de revues scolaires. Conformément à la définition livrée par l’article L.2112-1 du Code général de la propriété des personnes publiques[12], ces œuvres ont été qualifiées de dépendances du domaine public.
11. Or, le Conseil d’Etat en déduit « que la prise de vues d’œuvres relevant des collections d’un musée, à des fins de commercialisation des reproductions photographiques ainsi obtenues, doit être regardée comme une utilisation privative du domaine public mobilier impliquant la nécessité, pour celui qui entend y procéder, d’obtenir une autorisation ainsi que le prévoit l’article L. 2122-1 du même code ». Par conséquent, puisque d’une part la liberté du commerce et de l’industrie est inopposable à un refus de délivrance d’une autorisation d’utilisation privative du domaine public, d’autre part la photographie d’objets relevant du domaine public constitue une utilisation privative de ce domaine, alors il faut nécessairement en conclure que la liberté du commerce et de l’industrie est nécessairement inopposable dans des hypothèses telles que celle dans laquelle se trouve l’EURL Photo Josse. Le Conseil d’Etat ajoute d’ailleurs, si besoin était, qu’il ne peut être utilement opposé à un tel refus « aucun droit, fondé sur le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, à exercer une activité économique sur ce domaine public ».
12. La solution n’allait pourtant pas de soi. En effet, quelques mois plus tôt, le tribunal administratif d’Orléans avait annulé un titre exécutoire fondé sur le fait « que l’utilisation de l’image du château de Chambord à des fins de publicité commerciale constituait une utilisation du domaine public justifiant le versement d’une contrepartie financière »[13]. Le tribunal avait suivi les conclusions de son rapporteur public, selon lequel « un titre d’occupation du domaine public n’est exigé que pour les utilisations excédant le droit d’usage qui appartient à tous (art. L. 2122-1). Or le droit de photographier le château appartient à tous et l’exercice de ce droit par des photographes professionnels ne nuit pas aux droits des photographes amateurs »[14]. Ainsi, toujours selon le rapporteur public, l’autorité en charge de la gestion du domaine public « ne pouvait sans erreur de droit fonder les titres de recettes litigieux sur la rémunération d’une utilisation du domaine public au sens de l’article L. 2125-1 du CGPPP. »
13. Le Conseil d’Etat a donc fait le choix de soumettre la photographie de biens relevant du domaine public au régime de l’utilisation privative du domaine public. Une telle position de la Haute juridiction administrative s’inscrit dans la logique actuelle de valorisation des biens du domaine public[15]. On peut aussi y voir, dans la continuité de l’analyse des professeurs Llorens et Soler-Couteaux, une nouvelle confirmation de « la ligne jurisprudentielle actuelle qui tend […] à préserver les prérogatives des personnes publiques dans la gestion de leur domaine public »[16].
14. L’extension de la notion d’utilisation privative a pour effet d’étendre cette zone de pouvoir discrétionnaire, à l’exercice duquel il est impossible d’opposer la liberté du commerce et de l’industrie. Les potentialités contentieuses de cette dernière s’amenuisent donc, une fois de plus. Il s’agit d’une raison supplémentaire de rechercher d’autres moyens permettant aux opérateurs économiques de faire valoir un droit à l’utilisation privative du domaine public.
- 2. Le droit de la concurrence : un corpus juridique mobilisable ?
15. Il est à peine nécessaire de rappeler que, dans sa décision Société EDA, le Conseil d’Etat a affirmé que « s’il appartient à l’autorité administrative affectataire de dépendances du domaine public de gérer celles-ci tant dans l’intérêt du domaine et de son affectation que dans l’intérêt général, il lui incombe en outre lorsque, conformément à l’affectation de ces dépendances, celles-ci sont le siège d’activités de production, de distribution ou de services, de prendre en considération les diverses règles, telles que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ou l’ordonnance du 1er décembre 1986, dans le cadre desquelles s’exercent ces activités »[17]. Il ressort de ce considérant de principe que la liberté du commerce et de l’industrie d’une part, et le droit de la concurrence d’autre part, « constituent deux corps de règles qui s’imposent à l’administration, mais ne se confondent pas »[18]. Par conséquent, l’inopposabilité de la liberté du commerce et de l’industrie n’induit pas l’inapplicabilité du droit de la concurrence (A). Néanmoins, l’existence d’un véritable droit à utilisation privative du domaine public résultant de l’applicabilité du droit de la concurrence est contingente d’une question délicate, qui ne trouve pas encore de réponse claire dans le droit positif : celle de la qualification du domaine public en tant que « ressource essentielle » (B).
- A. L’applicabilité du droit de la concurrence : une question tranchée
16. Il est important d’insister sur le fait que le mécanisme issu de la décision Société EDA doit être distingué de celui mis en exergue par la décision Société Million et Marais[19]. Dans le cadre de la jurisprudence Société EDA, ce ne sont pas les effets de l’acte qui seront examinés par le juge administratif, mais bien le contenu de l’acte lui-même[20]. C’est donc la personne publique auteur de l’acte attaqué, à savoir un acte relatif à la gestion du domaine public, qui sera susceptible d’avoir commis une pratique anticoncurrentielle. Cette évolution est essentiellement due à un souci de cohérence de l’ordre juridique, et singulièrement au regard des exigences du droit de l’Union européenne, puisque le juge de l’Union qualifie l’activité de gestion du domaine public d’activité économique[21], et dès lors, la soumet aux dispositions du droit de la concurrence[22]. Ainsi, il est désormais possible d’obtenir l’annulation d’un acte relatif à la gestion du domaine public, y compris d’un acte de refus de délivrance d’une autorisation d’utilisation privative, sur le fondement du droit de la concurrence.
17. Néanmoins, le juge administratif ne procède pas à une application pure et simple du droit de la concurrence. A supposer qu’il relève l’existence d’une pratique anticoncurrentielle, il se livrera ensuite à une opération de conciliation, conformément aux conclusions de Jacques-Henri Stahl, qui l’invitait à « concilier la prise en considération du droit de la concurrence avec les autres intérêts publics dont l’administration a la charge »[23]. Dès lors, l’ensemble des impératifs d’intérêt général qui s’imposent traditionnellement à l’autorité en charge de la gestion du domaine public doivent être pesés par cette autorité lorsqu’elle décide de délivrer ou non une autorisation d’utilisation privative, et par le juge s’il est saisi d’un recours contre cette décision. Cette opération de conciliation doit se fonder non seulement sur « les intérêts proprement dits du domaine », mais également sur « la sauvegarde d’autres intérêts de caractère général »[24]. En outre, la notion d’intérêt du domaine suppose que les autorisations délivrées « se concilient avec les usages conformes à la destination du domaine que le public est normalement en droit d’y exercer, ainsi qu’avec l’obligation qu’a l’administration d’assurer la conservation de son domaine public »[25].
18. La multiplicité des intérêts à prendre en considération fait donc de cette opération de conciliation, inévitablement, une question intrinsèquement casuistique. Mais avant même d’être confronté à cette question, encore faut-il avoir au préalable démontré que l’autorité en charge de la gestion du domaine public a commis une pratique anticoncurrentielle. Plus précisément, puisque l’objet de cette étude est de rechercher s’il est possible, sur le fondement du droit de la concurrence, d’invoquer un véritable droit à l’utilisation privative d’un bien relevant du domaine public, il s’agit de démontrer qu’une décision de refus de délivrance d’une autorisation d’utilisation privative est constitutive d’une pratique anticoncurrentielle.
19. Or, selon nous, une telle démarche n’est possible qu’en mobilisant la théorie dite des « infrastructures » ou « ressources essentielles ».
- B. La qualification de ressource essentielle : une question en suspens
20. La théorie des infrastructures essentielles, importée du droit américain de la concurrence[26] et désormais applicable tant en droit de l’Union européenne[27] qu’en droit interne[28], semble être la seule voie permettant, dans certaines hypothèses, de faire valoir un véritable droit à l’utilisation privative d’un bien relevant du domaine public.
21. En effet, la jurisprudence Société EDA ne pourrait être utilisée que si (et cette condition n’est pas suffisante, mais elle est nécessaire) l’on peut démontrer que la décision de refus opposée par l’autorité gestionnaire du domaine public constitue une pratique anticoncurrentielle, et plus précisément un abus de position dominante. Pour ce faire, encore faut-il que cette autorité détienne une position dominante sur un marché pertinent, qui en l’occurrence ne pourrait être que le marché de la mise à disposition de biens intéressant l’opérateur concerné. Cette autorité ne sera en position dominante sur ce marché que si les biens relevant du domaine public sont « strictement nécessaire[s] (ou indispensable[s]) pour exercer une activité concurrente sur un marché amont, aval ou complémentaire » et ne peuvent être reproduits « dans des conditions économiques raisonnables » ; or il s’agit précisément des conditions d’application de la théorie des infrastructures essentielles telles qu’énoncées par le Conseil de la concurrence[29].
22. Si la réalisation de ces conditions est établie, alors les biens relevant du domaine public et auxquels l’opérateur souhaite accéder sont qualifiés d’infrastructures ou de ressources essentielles. Il en résulte que l’autorité gestionnaire est en principe tenue d’en offrir l’accès aux opérateurs qui en font la demande, et ce dans des conditions équitables et non discriminatoires. Dans le cas contraire, elle serait en situation d’abus de position dominante. Un tel abus constituerait alors une pratique anticoncurrentielle. Alors, à l’issue de l’opération de conciliation avec les « autres intérêts publics dont l’administration a la charge », le juge administratif pourrait être amené à annuler un refus de délivrance d’une autorisation d’utilisation privative d’un bien du domaine public, en tant que cet acte serait contraire aux règles du droit de la concurrence.
23. Néanmoins, force est de constater que les conditions à réunir sont nombreuses, et le caractère casuistique du raisonnement périlleux. En outre, le juge administratif n’a, à notre connaissance, jamais appliqué cette théorie aux biens du domaine public, du moins explicitement[30]. Toutefois, l’absence apparente de tout autre biais permettant de faire valoir un droit à l’utilisation privative de certains biens du domaine public pourrait inciter certains requérants à faire valoir ce raisonnement. Le Conseil d’Etat, dans l’arrêt RATP, ne ferme d’ailleurs pas la porte à l’invocation du droit de la concurrence (puisqu’il ne s’agit que d’une décision relative à une demande de sursis à exécution du jugement du tribunal administratif, et qu’un arrêt d’appel au fond devra donc être rendu en l’espèce). Faute de grives, on mange des merles…
Timothée Bassi
Finaliste du concours Décrochez la Une de LexisNexis
[1] CE 23 mai 2012 Régie autonome des transports parisiens (req. n°348909).
[2] CE 29 octobre 2012 Commune de Tours (req. n°341173).
[3] Conformément à la définition que nous livre l’article L.2112-1 du CGPPP.
[4] François Llorens et Pierre Soler-Couteaux faisaient récemment remarquer que la liberté du commerce et de l’industrie « pourrait tout aussi bien s’appliquer aux autorisations d’occupation du domaine public » : v. F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX, « Autorisations d’occupation du domaine public et liberté du commerce et de l’industrie », CMP n°8, août 2012. Marion Ubaud-Bergeron estime quant à elle que « si l’interdiction de restrictions aux activités économiques qui constitue le premier volet de la liberté du commerce et de l’industrie est essentiellement destinée au pouvoir réglementaire, il n’est pas interdit de se demander dans quelle mesure elle peut valablement être opposée à une mesure individuelle dont l’effet sur le libre exercice d’une activité peut être potentiellement équivalent » : v. M. UBAUD-BERGERON, « (In)consistance des libertés économiques sur le domaine public », RJEP n°701, octobre 2012.
[5] CE 5 novembre 1937 Société industrielle des schistes, Leb. p. 897.
[6] CE Sect. 26 mars 1999 Société EDA, Leb. p. 108 (req. n°202260).
[7] Nous reviendrons sur cet apport dans la seconde partie de cette étude.
[8] CE Sect. 20 décembre 1957 Société nationale d’éditions cinématographiques, Leb. p. 702.
[9] CE Ass. 22 juin 1951 Daudignac, Leb. p. 362 ; Avis CE Sect. 22 novembre 2000 Société L&P Publicité, Leb. p. 526 (req. n°223645) ; CE 15 mai 2009 Société Compagnie des bateaux mouches, Leb. p. 201 (req. n°311082).
[10] CE Sect. 30 mai 1930 Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Leb. p. 333 ; CE Ass. 31 mai 2006 Ordre des avocats au barreau de Paris, Leb. p. 272 (req. n°275531) ; CE 3 mars 2010 Département de la Corrèze (req. n°306911).
[11] La Cour administrative d’appel de Marseille a récemment annulé une délibération en tant qu’elle instaurait une redevance d’utilisation du domaine public pour tous distributeurs automatiques bancaires installés en façade de bâtiment et accessibles directement depuis le domaine public, ainsi que pour tous les commerces pratiquant des ventes ou activités diverses au travers de vitrines ou de comptoirs ouvrant sur le domaine public : v. CAA Marseille 26 juin 2012 (req. n°11MA01675).
[12] « Sans préjudice des dispositions applicables en matière de protection des biens culturels, font partie du domaine public mobilier de la personne publique propriétaire les biens présentant un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique, notamment : […] 8° Les collections des musées […]. »
[13] TA Orléans 6 mars 2012 Société Les brasseries Kronenbourg (req. n°1102187), AJDA 2012 p. 1227.
[14] J. FRANCOFRT, conclusions sur TA Orléans 6 mars 2012 Société Les brasseries Kronenbourg, AJDA 2012 p. 1227.
[15] Logique illustrée, notamment, par les décisions CE 21 mars 2003 SIPPEREC, Leb. p. 144 (req. n°189191) (dont l’apport est désormais codifié à l’article L.2125-3 du CGPPP) et CE 23 mai 2011 EPAD (req. n°328525).
[16] F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX, préc.
[17] CE Sect. 26 mars 1999 Société EDA, Leb. p. 108 (req. n°202260).
[18] E. GLASER, « Occupation du domaine public et liberté du commerce et de l’industrie », AJDA 2012 p. 1146.
[19] CE Sect. 3 novembre 1997 Société Million et Marais, Leb. p. 406 (req. n°169907).
[20] Pour une exégèse plus détaillée : v. G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, coll. « Nouvelle bibliothèque de thèses », 2006, not. pt. 466-480.
[21] Pour un exemple particulièrement explicite : v. TPICE 12 décembre 2000 Aéroports de Paris, aff. T-128/98, pt. 120-122.
[22] Puisque « la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » : v. CJCE 23 avril 1991 Klaus Höfner, aff. C-40/91, pt. 21.
[23] J.-H. STAHL, concl. sur CE Sect. 26 mars 1999 Société EDA, AJDA 1999 p. 427.
[24] CE 5 novembre 1937 Société industrielle des schistes, Leb. p. 897.
[25] CE Sect. 3 mai 1963 Commune de Saint-Brévin-les-Pins, Leb. p. 259.
[26] Son apparition est le plus souvent datée à la décision rendue par la Cour Suprême le 22 avril 1912 United States v. Terminal Railroad Association of Saint Louis : v. http://laws.findlaw.com/us/224/383.html
[27] Comm. 21 décembre 1993 Sea Containers c/ Stena Sealink, 94/19/CE ; TPICE 15 septembre 1998 European Night Services Ltd., aff. T-374/94.
[28] Cons. conc. Décision n°96-D-51 du 3 septembre 1996 relative à des pratiques de la SARL Héli-Inter Assistance.
[29] Cons. conc. Avis n°02-A-08 du 22 mai 2002 relatif à la saisine de l’Association pour la promotion de la distribution de la presse.
[30] Pour être tout à fait exact, une décision du Conseil d’Etat y fait référence, mais il s’agit d’un contexte particulier : la décision en question est une ordonnance de référé rendue à propos d’une décision de l’Autorité de Régulation des Télécommunications, donc dans un « secteur régulé » gouverné par les dispositions d’une directive communautaire : v. CE ord. 23 août 2005 AFORS Télécom (req. n°283266).
